最高院：主债权尚未发生的情况下所谓担保无从设立
裁判要旨
本案主合同即《借款合同》尚未签订、债务人尚未设立、涉案债权债务关系亦未发生的情况下，债权人主张存在担保法律关系，缺乏事实和法律依据。
案例索引
《中国葛洲坝集团房地产开发有限公司与海口恒天晟实业有限公司、海南葛洲坝实业有限公司借款合同纠纷案》【（2016）最高法民终240号】
争议焦点
主债权尚未发生情况下担保是否可以设立？
裁判意见
最高院认为：葛洲坝房地产公司与恒天晟公司于2010年签订《合作开发协议》，约定双方共同发起设立一家项目公司（名称尚未确定），负责海南省陵水县土福湾项目的开发建设，葛洲坝房地产公司负责除项目公司注册资本金以外的全部融资工作，恒天晟公司以其在项目公司的全部股权对项目融资承担连带担保责任等内容。葛洲坝房地产公司依据上述合同提起本案诉讼，主张恒天晟公司对葛洲坝实业公司的涉案债务在4900万元范围内承担连带清偿责任。原审判决从股权质权担保关系是否成立等角度，认定葛洲坝房地产公司与恒天晟公司就涉案债务不存在担保合同关系，对葛洲坝房地产公司请求恒天晟公司对涉案债务承担连带清偿责任的主张不予支持。葛洲坝房地产公司不服原审判决的上述认定，上诉主张恒天晟公司对涉案债务承担的是连带保证责任，并非质权担保责任。针对葛洲坝房地产公司在上述诉讼主张，结合我国担保法的相关法律规定，本院对《合作开发协议》中有关恒天晟公司“以其在项目公司的全部股权对项目融资承担连带担保责任”的约定作如下分析：
第一、上述约定不符合担保合同的从属性特征。担保设立的目的是为了保障当事人合同法律关系中的债权的实现，基于担保关系的附随性，《中华人民共和国担保法》第五条明确规定，担保合同是主合同的从合同。因此，担保合同作为从合同，自身不能独立存在，必须以主合同的存在为前提和依据，并随着主合同产生、变更和消灭。本案二审中，葛洲坝房地产公司与恒天晟公司确认《合作开发协议》签订时间为2010年7月，早于葛洲坝实业公司于2010年8月3日成立的时间节点，亦早于葛洲坝房地产公司在本案所主张的主合同即《借款合同》于2010年8月27日签订的时间节点。《合作开发协议》签约时，主债权即项目融资尚未发生，且《合作开发协议》关于项目融资的债务人、债权人、债权数额等均未约定的情况下，所谓的对项目融资的担保无从设立。故在葛洲坝房地产公司本案主张的主合同即《借款合同》尚未签订、债务人葛洲坝实业公司尚未设立、涉案债权债务关系亦未发生的情况下，葛洲坝房地产公司依据上述《合作开发协议》的约定主张恒天晟公司与其之间存在担保法律关系，缺乏事实和法律依据。
第二、上述约定不具备保证合同的成立要件。《中华人民共和国担保法》第六条规定，“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”；第十五条规定，“保证合同应当包括以下内容：（一）被保证的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）保证的方式；（四）保证担保的范围；（五）保证的期间；（六）双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。”依照上述规定，保证合同是在保证人与债权人之间订立的；合同双方应就债权种类数额、担保范围等合同主要条款达成合意并予以书面确认；在保证合同不完全具备法定条款的情况下，合同双方可以也应当予以补正。其中，鉴于保证合同的类型和性质，其主要条款在有效确定保证人的保证责任方面，应当符合以下要求，如保证意思，保证人必须明确表达对某一债权债务愿意以自己的财产担保债务履行的意思表示；被担保主债权，即保证合同的标的，应当是特定化的、数额可以确定的、已经成立并合法有效的债权。《合作开发协议》有关恒天晟公司“以其在项目公司的全部股权对项目融资承担连带担保责任”的约定，是以签约之时尚未成立、融资数额尚未确定、债权人债务人等基本要素均不特定的项目融资作为主债权，并缺少债务人履行债务的期限、保证担保的范围、保证的期间等基本要件，明显不符合保证合同的成立要件。因此，即使葛洲坝房地产公司关于2010年8月27日其与葛洲坝实业公司签订《借款合同》形成涉案债权的主张属实，鉴于该债权债务关系形成后直至本案诉讼时，葛洲坝房地产公司与恒天晟公司并未对《合作开发协议》中的上述所谓的担保条款予以有效补正或者重新订立保证合同，故葛洲坝房地产公司依据上述《合作开发协议》的约定主张恒天晟公司与其之间存在担保法律关系，缺乏事实和法律依据。
第三、上述约定在法律属性上当属意向性约定。从《合作开发协议》的合同名称和双方当事人签订该合同的主要目的看，该合同实为葛洲坝房地产公司与恒天晟公司为合作开发海南省陵水县土福湾项目签订的意在明确合作双方权利义务的协议，并非为设定债权人和担保人之间的担保权利义务而签订的合同。《合作开发协议》载明的恒天晟公司“以其在项目公司的全部股权对项目融资承担连带担保责任”的合同条款，系双方合作开发相关项目中对于双方权利义务的安排，在法律属性上可以认定为合作双方就将来发生的融资行为预先作出的由恒天晟公司提供担保的意向性约定。但该意向的落实，尚需具体融资事项发生后由具体融资方与恒天晟公司另行签订符合担保合同成立要件的合同。即只有在担保合同成立后才可能产生恒天晟公司的担保法律责任。故葛洲坝房地产公司在没有证据证明其与恒天晟公司对涉案债权签订有担保合同的情况下，仅依据上述《合作开发协议》的约定主张恒天晟公司与其之间存在担保法律关系，缺乏事实和法律依据。
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