最高院：未经保证人同意置换债务人物保，保证人可主张附范围免责
作者初明峰刘磊王瑞珂 金融审判研究院
裁判概述
在有保证人和由债务人自身提供抵押的混合担保中，债权人未经保证人同意为债务人办理了抵押登记注销并接受债务人另行提供的其他抵押物担保，仍应认为债权人对债务人物保的放弃，保证人在相应范围内免除保证责任。
案情摘要
1. 益海公司向建行大庆分行贷款2亿元，以其名下的御湖湾项目A区8号至25号楼在建工程（抵押总房屋数为1283套）提供抵押担保，并约定以案涉抵押物的销售收入作为还款来源。
2. 施丽静等五人与建行大庆分行签订《保证合同》，为案涉贷款提供连带责任保证。
3. 另查明，建行大庆分行陆续对案涉《抵押合同》项下抵押房屋解除了抵押登记手续。随后，益海公司又将其名下另外一处在建工程抵押给建行大庆分行并办理了抵押登记。
4. 益海公司无力清偿到期贷款，建行大庆分行绕开物保而直接要求施丽静等五人承担保证责任。
争议焦点
施丽静等五个保证人是否应当承担连带保证责任？
法院认为
案涉《自然人保证合同》第六条第二款中没有约定建行大庆分行放弃已设立的抵押权时，各保证人仍承诺继续承担保证责任。而建行大庆分行陆续对案涉（2013）01号《抵押合同》项下的A区8号楼至25号楼1256户抵押房产解除了抵押登记。益海公司对该部分房产进行了销售，销售房款未按照约定存入指定存款账户，建行大庆分行亦未取得该部分售房款受偿其贷款。建行大庆分行对案涉1256户抵押房产办理了抵押登记注销手续，其对该部分房产享有的抵押权自该抵押登记被注销时即发生消灭的法律效力，建行大庆分行已不再享有对案涉1256户抵押房产的抵押权，对解除抵押的房产售房款亦不再享有优先受偿的权益。
建行大庆分行与益海公司在解除案涉抵押房产后新设的抵押权，不仅涉及抵押物的变化，还涉及贷款合同约定的还款来源的变化。案涉《自然人保证合同》第五条合同变更中也没有明确约定变更还款来源时无须征得保证人同意。故，建行大庆分行在案涉1256号房产抵押权有效设立后，未对益海公司该部分销售房款进行有效控制，即解除了该房产的抵押，其行为不符合案涉贷款合同约定，也改变了施丽静等保证人作出保证时贷款合同项下抵押物及约定的偿还贷款的款项来源项目情况，建行大庆分行与益海公司新设抵押权的在建工程在销售条件及财产价值等方面均不同于原抵押房产，客观上加大了各保证人承担责任的风险。根据物权法第一百九十四条“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外”的规定，在建行大庆分行并无证据也没有主张在其解除抵押时施丽静等保证人承诺继续承担保证责任的情形下，施丽静等保证人在建行大庆分行丧失案涉1256户抵押房产优先受偿权益范围内的保证责任应当免除。
案例索引
（2018）最高法民终966号
相关法条
《民法典》
第三百九十二条 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
第四百零九条 抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容。但是，抵押权的变更未经其他抵押权人书面同意的，不得对其他抵押权人产生不利影响。
债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但是其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
实务分析
混合担保中，如果债权人对实现顺序没有约定或者约定不明确，存在债务人提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。如果物保是由第三人提供，债权人可以人保物保之间自由选择。同时法律规定，抵押权人放弃债务人物保的，其他担保人如果没有承诺继续承担担保责任的，则其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。但实务中在“债权人放弃债务人物保”这一问题的认定中存在一定争议，针对这一问题，笔者曾总结多篇权威案例发表系列文章进行过梳理。本判例是在上述四篇专题文章的基础上继续解读，是对于存在债务人物保的混合担保中，如债权人未经其他担保人同意私自与债务人变更所设立的抵押担保，对抵押物进行置换的，其他担保人如何担责的问题。
部分观点认为，从事实上讲对于变更后的抵押物较原有抵押物价值更高且变现能力更强的情形下，对其他担保人是否存在加重风险，其他人主张免除担保责任的，不应支持；如果新抵押物价值小于原抵押物，则需要比量抵押物，其他担保人在其价格差额之间主张免责的，应当支持。该观点看似合理，但仔细分析则经不起推敲。因为实务中无法精确判断新旧抵押物的价值，且抵押物的变现难易程度也是只有进行过变现操作后才能得出结论。上述“差额范围内免责”的观点在实务中几乎无法操作。因此笔者赞同本文援引判例观点，抵押权人（债权人）配合债务人自身抵押物变现（或其他流通行为）而进行解除抵押或置换抵押抵押物，均应当取得其他担保人的同意，否则即应视为债权人对债务人物保的放弃，其他担保人可在其解除抵押物的价值范围内主张免责，至于其置换的抵押物价值和变现难易程度在所不问。笔者特此推荐本文援引判例！
