【法宝引证码】CLI.A.093928
【学科类别】民事诉讼法
【出处】《人民司法（案例）》2015年第2期
【写作时间】2015年
【中文摘要】轮候查封是一种等候的效力，其对采取轮候查封措施的财产的效力变动取决于前一查封措施。如果对轮候查封允许案外人来提起执行异议，不符合效益优先的价值取向。轮候查封在未转化为正式查封之前，仅是一种待定的执行措施，并不直接影响案外人的实体权利，案外人如仅仅针对轮候查封提起执行异议，不属于执行异议审查受理范围，法院应当不予受理，已经受理的应裁定驳回。
[案情]
在申请执行人成毅虹与被执行人吴丽芳民间借贷纠纷一案中，案外人田炜于2014年1月7日对执行标的提出书面异议。案外人田炜称，其于2011年12月26日与被执行人吴丽芳签订存量房买卖合同，约定将吴丽芳所有的位于广东省佛山市南海区XX花园XX栋XX室的房屋转让给其所有，但因楼盘开发商的原因，致吴丽芳一直未能与其办理房屋过户手续。2013年3月29日，其向佛山市南海区人民法院提起房屋所有权确认之诉。案件审理过程中，得知广州市荔湾区人民法院因其他案件对该房屋采取了查封措施。鉴于其已付清房款并实际占有房屋，且对房屋未能办理过户手续没有过错，故根据民事诉讼法第二百二十七条、最高人民法院《关于人民法院执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条的规定，请求法院解除对佛山市南海区XX花园XX栋XX室房屋的查封。案外人还提交了商品房合同登记信息卡和（2013）佛南法民三初字第276号民事判决书等证据。
荔湾区人民法院查明：吴丽芳名下的佛山市南海区XX花园XX栋XX室房屋于2013年3月19日被中山市第一人民法院查封。荔湾区人民法院在审理成毅虹诉吴丽芳民间借贷纠纷一案中，于2013年5月8日作出（2013）穗荔法民一初字第373-1号民事裁定书，查封吴丽芳名下的佛山市海南区XX花园XX栋XX室百分之六的份额（轮候查封）。
2013年3月29日，田炜向佛山市南海区人民法院起诉吴丽芳和佛山市南海新中建房地产发展有限公司，要求吴丽芳与该公司协助将佛山市南海区XX花园XX栋XX室的产权登记到其名下。2013年10月9日，佛山市南海区人民法院作出（2013）佛南法民三初字第276号民事判决书，认为房屋查封期间不得办理权利易动登记，驳回田炜的诉讼请求。田炜不服该判决已提起上诉，该一审判决在本案审理时尚未发生法律效力。（2014年7月16日，广东省佛山市中级人民法院针对该案作出了驳回上诉、维持原判的判决，同时该院也认为田炜应向执行法院提起执行异议来解决其问题。）
[裁判]
广州市荔湾区人民法院认为，案外人提供的（2013）佛南法民三初字第276号民事判决书尚未发生法律效力，不能依据该判决认定案外人主张的事实。且案外人未能提供其购房后付清房款且实际占有房屋的证据，亦未能证明其对房屋尚未办理过户手续不存在过错，故案外人的异议理由不成立，对其解封房屋的请求，荔湾区人民法院不予支持。
广东省广州市荔湾区人民法院遂于2014年3月7日裁定驳回案外人田炜的异议。
[评析]
一、问题的提出—针对轮候查封的执行异议应否受理？
本案中，审查的关键在于针对执行法院的轮候查封措施，案外人提出异议的，应如何处理？就此问题，目前最高人民法院的司法解释中没有明确规定，司法实践中有两种观点。
一种观点认为，轮候查封有别于正式查封，轮候查封是对已查封的财产，执行法院依次按时间先后在登记机关进行登记，排队等候。在转化为正式查封之前，这种排队等候的权利不是使执行人丧失对财产的处分权的原因，并不会产生强制执行的效果，不会损害案外人对标的物享有的实体权利。案外人异议的目的是阻却执行标的的转让和交付，其所针对的是正式查封。因此，对于轮候查封所提出的执行异议，应当不予受理，已经受理的，应该裁定驳回异议。
另一种观点认为，从司法解释规定看，轮候查封是一种法院已经作出但尚未生效的执行措施，亦属于执行措施之一，如果前一顺位查封解除，轮候查封自然生查封之效力。因此，如果案外人认为自己就执行标的存在实体权利，轮候查封亦对其实体权利的行使和保护存在现实的影响，如果案外人的诉讼主张应当得到支持，则无论正式查封抑或轮候查封均应当停止。因此，如果案外人对轮候查封提出执行异议的，法院应当审理。
笔者倾向于第一种观点，即在正式查封存在的情况下，当事人对执行法院实施的轮候查封行为提起执行异议的，不予受理，但应告知其应当针对法院的正式查封行为主张权利。下面从三个角度作进一步论证。
二、正向论证：对轮候查封提起执行异议不符合现有法律规定
（一）案外人异议的构成要件
案外人异议是案外人基于对执行标的物享有实体权利而提出的异议，其目的是从实体上排除对特定标的物的执行，以维护其合法权益。实践中，人民法院执行机构对被执行人财产一般通过依法查询及根据申请执行人一方提供的表象证据和财产的外部形态来进行判定并实施执行行为，在这个过程中可能会涉及案外人的实体权利。民事诉讼法第二百二十七条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起15日内向人民法院提起诉讼。”该条规定使案外人异议制度在我国确定下来。最高人民法院《关于适用民事诉讼法执行程序若干问题的解释》第15条规定，案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的，可以依照民事诉讼法关于案外人异议的规定，向执行法院提出异议。
案外人应依据实体性权利提出异议，且该实体权利因法院的强制执行而受到侵害，案外人异议是排除法院对执行标的物强制执行的一种执行救济制度。一方面，案外人异议是一种实体上的异议。根据执行程序及时、快速的要求，执行机构在确定是否应该对标的物采取查封、扣押、冻结措施时，一般只是根据标的物的外观权属，如一般动产的占有情况、特定动产及不动产的登记情况来判断，因而在实践中难免会出现将案外人的财产当作被执行人的财产的情况，而在以拍卖、变卖、义务抵债等方式强制转让标的物时，同样可能产生妨害案外人对标的物占有、适用权利的问题。这种情况下，案外人向法院提出旨在排除执行的异议时，此异议应当属于实体争议。而在交付生效法律文书确定的特定物的执行中，因为该标的物的权属已经实体裁判认定，执行机构在通常情况下不会也不应该主动再作审查，若有案外人对标的物主张所有权或因交付标的物会导致案外人享有的占有、使用标的物的权利受到侵害而提出异议，实质上是案外人对生效法律文书确定交付标的物的裁决结果的异议，同样属于实体争议。另一方面，提起案外人异议之诉，需具备异议原因，即对于执行标的物享有足以排除强制执行的权利。案外人对执行标的物享有的实体权利必须因强制执行而受到侵害，如没有侵害，则不存在救济，故实体权利受到侵害是提起案外人异议的首要标准。案外人异议制度为案外人提供法律救济手段，是纠正人民法院可能出现的实质上将导致人民法院出现不当执行行为以及生效法律文书中存在错误的制度，因此，案外人异议制度也是一种救济制度。
（二）轮候查封是一种等候的权利
轮候查封是指两个以上人民法院对同一宗土地使用权、房屋进行查封的，国土资源、房地产管理部门为首先送达协助执行通知书的人民法院办理查封登记手续后，对后来办理查封登记的人民法院作轮候查封登记，并书面告知该土地使用权、房屋已被其他人民法院查封的事实及查封的有关情况。依照最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第282条规定，人民法院对同一标的物不得重复查封，即对已查封的财产其他任何机关不得重复查封。这对于稳定查封秩序是有必要的。
在司法实践中，经常发生这样的情形：两个以上人民法院执行一个被执行人时，该被执行人只有一处房地产可供执行，先查封的人民法院，因法定不得重复查封会排斥其他法院的查封，但先查封的法院基于已执行到被执行人的金钱债权或者执行了部分查封物而予以解封时，致其他人民法院本可以继续查封而不能，且往往导致被执行人立即转移解封了的财产，使其他人民法院执行案件的债权人严重受损；也有的人民法院基于地方利益驱动，将被执行人的财产全部查封，用以对抗外地人民法院的查封，然后找准适当时机解封，致该财产流失、外地人民法院执行落空。此问题在进行异地查封时最为突出。为解决这一问题，参照外国的立法例，自2004年3月1日起实施的最高人民法院与国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源、房地产管理部门协助执行工作若干问题的通知》（以下简称《联合通知》）首次规定了房地产查封轮候制度。《联合通知》第19条、第20条确立了查封、预查封的轮候制度。就是说，当某一房地产被某一人民法院查封、预查封后，后续送达的查封、预查封裁定并不当然失效，而是按照各个人民法院向国土资源、房地产管理部门送达协助执行通知书的时间先后进行登记排列等候，一旦在先查封的法院依法解除查封、预查封或者查封、预查封自动失效，且原查封或者预查封的房地产尚有可供查封或者预查封的价值时，排列在先的轮候查封或者轮候预查封就自动转为查封或者预查封并依次轮定。轮候查封、预查封制度的创立，对于维护法律关于不得重复查封的规定，解决“不得重复查封”在操作中的弊端，平等保护不同生效法律文书所确定债权人的合法权益，对于节约有限的司法资源、提高执行效率，无疑具有重要的意义。自2005年1月1日起实施的最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查、扣、冻规定》）通过司法解释的形式将轮候查封制度固定下来，并将其适用范围从房地产扩展到所有的财产。
轮候查封本身没有效力，处于效力待定状态，对其何时生效、何时失效，《联合通知》第20条第1款和《查、扣、冻规定》第28条第1款作了规定。其一，轮候查封登记必须是按照法院送达协助执行通知书的时间进行排序等候。其二，查封法院依法解除查封的，排列在先的轮候查封自动转为查封。此时，排列第一位的轮候查封才生效了，其他轮候查封再依序排列，依此类推。其三，查封法院对查封物全部处理的，所有的轮候查封自动失效。其四，查封法院对查封物部分处理的，对剩余部分排列在先的轮候查封自动转为查封。
从上述轮候查封规定的产生背景和有关法律性文件的详细规定，可以理解轮候查封作为一种法律技术，其效力显然不同于查封。而一种等待的效力并未对案外人的权利造成实质损害，不属于民事诉讼法第二百二十七条关于案外人异议的规定的情况，从这一点上得出的结论是针对轮候查封提起的执行异议不应受理。
三、反向论证：针对轮候查封的执行异议审查将改变现有查封制度
最高人民法院创立轮候查封制度，是为了平等保护不同生效法律文书所确定债权人的合法权益，对于节约有限的司法资源、提高执行效率，解决“不得重复查封”在操作中的弊端。最高人民法院《关于查封法院全部处分标的物后轮候查封的效力问题的批复》已经明确规定，轮候查封、扣押、冻结自在先的查封、扣押、冻结解除时自动生效，故人民法院对已查封、扣押、冻结的全部财产进行处分后，该财产上的轮候查封自始未产生查封、扣押、冻结的效力。
轮候查封的期限应该如何计算？根据《查、扣、冻规定》，人民法院查封、扣押不动产的期限不得超过两年，但并未对轮候查封的查封期限及续封作出特别具体规定，民事诉讼法也未对轮候查封的期限起算时间作出特别说明。若从执行法院将轮候查封手续送达房屋登记部门之时起算查封期限，要求房产登记部门按规定的期限定期申请查封，并没有多大的实质意义。并且如在同一查封标的物上存在两个同时有效的查封，属重复查封。因此从轮候查封设置的目的来看，轮候查封的起算期限，应当从轮侯查封转为正式查封之日起开始计算为宜。轮候查封并非真正查封，所以不用续封，当然如果真正转化为正式查封，则应按照相关规定到期后进行续封。
轮候查封是两个或两个以上人民法院对于同一财产进行查扣时，以先办理查扣手续的人民法院为准，后办理查扣手续的人民法院作轮候处理。而重复查封是两个或两个以上人民法院对于同一财产在同一期间同时进行查扣的行为。由此可见重复查封是同一期间内在同一财产上设定的查扣权有两个或两个以上，而轮候查封是在同一期间内，在同一财产上设定的查扣权只有一个。因此，重复查封是法律所禁止的，我国法律规定查封制度不仅是对查封财产的一种保全，也是对查封财产能顺利变现的一种保障制度。查封对于人民法院实现当事人的债权有积极的意义，它本身就是赋予了人民法院对查封财产的单独处分权。如果两个以上的法院均对同一财产同时进行查封，则当一家法院对该财产进行处分时，就要受到另一法院的制约或者说无法处分，这不仅违背了法院审判、执行权的唯一性和独立性，也违背了法律当初规定查封制度的意义了。
轮候查封避免了同时性，也就避免了对查封的重复。轮候意为前后相序，是依次的，它避开了重复查封的同时性，以前后相序的错位式查封对法院的行为予以认可。如果查封在先的法院对查封的财产进行变现或履行完毕后，查封的财产尚有履行债务的能力范围时，查封在后的法院根据轮候查封，可直接对该财产再次进行变现或为履行债务采取各种措施。如果查封在先的法院对查封的财产处理完毕，那么轮候的法院查封自然失效。
《查、扣、冻规定》第28条规定：“对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。其他人民法院对已登记的财产进行轮候查封、扣押、冻结的，应当通知有关登记机关协助进行轮候登记，实施查封、扣押、冻结的人民法院应当允许其他人民法院查阅有关文书和记录。”
通过上述论证，笔者得出以下结论：轮候查封效力发生的情况，应是前一查封行为发生变动，方导致轮候查封的效力发生变化。如果允许通过执行异议的程序来影响和改变轮候查封的效力，没有法律依据。
四、价值选择：执行异议程序中的价值平衡
有观点认为，轮候查封属于强制执行措施之一，对强制执行措施导致当事人认为损害其利益的，应当给予救济的途径，因此，对轮候查封提起执行异议的可以予以受理，审查过后再对异议事项作出裁定。此观点考量的因素在于如何给予权利人更充足的救济，而忽视了案外人异议审查执行裁判权属于执行权的范围。
民事执行权的配置面临公正与效率两种价值的冲突，就民事执行权的价值取向，主流观点认为效率处于优先地位。公正价值已经在民事审判阶段得以实现，民事执行权的职能作用是迫使债务人履行义务，实现生效法律文书确定的内容。为了确保和实现民事审判的公正性，防止出现“迟到的正义”现象，必须通过民事执行权的职能作用迅速、廉价、适当地迫使债务人履行义务、实现生效法律文书确定的内容。如果民事执行依法和妥当地进行，那么民事执行在可能的范围内实现申请执行人的债权的同时，不会损害执行当事人或案外人的合法权益。但是受种种因素的影响，实践中的民事执行不可能总是做到合法和妥当，这样一来民事执行就可能损害执行当事人或案外人的合法权益。执行裁判权，包括可能随之而来的执行派生诉讼，是一种执行救济。执行救济就是对执行当事人或案外人受到侵害的合法权益予以弥补、修复的制度和方法。民事执行救济是保护私权的一种特殊方式，使私权不受民事执行权的侵害是民事执行救济的根本目标。
对民事执行权和执行裁判权二者不同的价值取向的冲突问题，实质上是执行程序中执行权和裁判权的价值冲突。事实上，效率优先并非全然不顾公正价值，对于效率优先的较为妥当的表述如转化为“效益优先”，则可以一定程度上避免公正与效率在执行程序中的价值取向的争议，也有利于提高民事执行制度的科学性。在分析评价法律程序的效益问题上，法律经济学家已经进行了系统的分析。比如，波斯纳认为，程序法的目的是实现错误判决的成本（错误成本）和作出判决的成本（直接成本）总额的最小化；德沃金则认为错误成本包括经济错误成本和道德错误成本，因此，程序法的目的在于实现经济错误成本、道德错误成本和直接成本之和的最小化；在此基础上，贝勒斯又提出，研究法律程序要审思程序利益，评价法律程序的公式需要增加反映利益的因素，也就是应当表述为（经济错误成本＋道德错误成本＋接成本—程序利益）的总额最小化。[1]借鉴法律经济学的结论，民事执行程序的成本主要包括经济直接成本、经济错误成本、伦理（道德）错误成本，民事执行程序的收益则主要包括经济利益和伦理（道德）利益。其中，经济直接成本就是采取民事执行措施而造成的人力、物力、财力和时间的耗费；伦理（道德）错误成本是指不履行生效法律文书确定的内容造成的安定价值不能实现、法律权威的降低以及因错误执行造成的法律权威的降低；民事执行程序的经济利益是债权人实现的债权，民事执行程序的伦理（道德）利益则是通过强制执行实现的法的安定性和权威性。
对于未发生实质查封效力的轮候查封行为进行执行审查，很大程度上增加了执行的时间成本，无益于实现执行程序的价值目标，因此，轮候查封属于强制执行措施之一，对强制执行措施导致的当事人认为损害其利益的应当给予救济的观点，与执行程序的价值不相符合。
通过上述论证，轮候查封在未转化为正式查封之前，仅是一种待定的执行措施，并不直接影响案外人的实体权利，案外人如仅对轮候查封提起执行异议，不属于执行异议审查受理范围。对轮候查封提起执行异议的案件，法院应作出如下处理：I．不予受理，裁定驳回异议。2．已经受理的，裁定驳回起诉。3引导案外人对查封措施提出执行异议。为使得案外人的请求得到合理的回应，不予受理或者作出裁定的执行法院应主动引导其对正式的查封行为主张权利。
【作者简介】
刘瑜，单位为广东省广州市荔湾区人民法院。
【注释】
[1][美]迈克尔D。贝勒斯著：《法律的原则—一个规范的分析》，中国大百科全书出版社1996年版，第23-24页。
