最高院：相对人明知决议是伪造或者变造仍然接受担保，公司能否免责？
来源：《民法典合同编通则司法解释理解与适用》第248页
正因为注意到越权代表和无权代理的前述区别，本条才规定即便构成越权代表，公司也要承担赔偿责任，该责任性质上属于缔约过失责任。公司承 担责任的前提是其具有过错，问题是，此种过错究竟是法定代表人的过错还是公司自身的过错？一种观点认为，此种过错是法定代表人的过错，法定代表人越权代表本身表明其具有过错。另一种观点则认为，此种过错是公司自身的过错，主要表现为对法定代表人的选任监督过错，以及公章管理等方面的过错。我们认为，《民法典》对法人采实在说而非拟制说，将法定代表人作为法人的机关而非代理人，故此种过错应该是公司自身的过错而非法定代 表人的过错。
《民商审判会议纪要》第20条第2句规定，公司只要举证证明债权人明知 法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造的，就无须承担责任。我们 认为，只要法定代表人不能提供适格决议，相对人就应该明知其超越权限提供担保，但这仅表明相对人是恶意的，并不能进一步推导出公司自身无过错。而只要公司自身存在过错，其就应承担责任，故公司不能仅以相对人明知超越权限为由主张免责。值得探讨的是，相对人明知决议是伪造或者变造仍然接受担保，公司能否免责？对此存在不同观点。有观点认为，公司仍然不能免责，因为没有决议公司都要承担责任，伪造或者变造决议相当于没有决议；且伪造、变造决议表明法定代表人或者公司仍然具有过错，故不能免责。我们认为，相对人明知决议是伪造或者变造仍然接受担保，往往可以认定法定代表人与相对 人恶意串通损害公司利益，公司可以据此免责，详见本司法解释第23条有关 法定代表人与相对人恶意串通时如何认定合同效力的规定。
