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民间借贷存在哪些担保类型?

日期:2018-05-08 来源:网 作者:网 阅读:0次 [字体: ] 背景色:        

民间借贷存在哪些担保类型?

〖法条规定〗

《中华人民共和国担保法》

第二条在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中,债权人需要以担保方式保障其债权实现的,可以依照本法规定设定担保。

本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。

〖适用解析〗

我国《担保法》规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金,同时该法第二条第一款规定:“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中,债权人需要以担保方式保障其债权实现的,可以依照本法规定设定担保"。在民间借贷中,除留置外,其他几种担保方式均可能存在,实践中,债权人往往根据借贷关系的具体情形选择对自己最有利的担保方式。

所谓保证,是指债务人以外的第三人与债权人约定,当债务人不履行债务时,第它人以保证人的身份按照约定履行债务或承担责任的行为。保证又分为一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。依据《担保法》的规定,保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。实践中,保证合同的表现形式多样,不仅包括单独订立的保证合同,还包括主债务合同中的保证条款、保证人出具的承诺等。无论何种形式,都要求有保证人的签字以及承担保证责任的意思表小。与其他担保形式相比,保证属于人保,是以信用担保,因此在保障债权的实现方面,不如物保;同时,法律对某些特殊主体的保证资格做了限制,导致容易出现保证无效的情形。但因为形式简单,在民间借贷司法实践中,保证反而成为采用最多的形式,同时也是产生纠纷最多的一种形式。常见的关于保证责任的纠纷体现在保证人的身份、保证的方式、保证责任的范围、保证期间等。

所谓抵押,是指债务人或者第=人不转移对财产的占有,将该财产作为债权的担保,债务人不履行债务时,债权人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。依据《物权法》第一百八十条之规定,债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:(1)建筑物和其他土地附着物;(2)建设用地使用权;(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;(4)生产设备、原材料、半成品、产品;(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器;(6)交通运输工具;(7)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。同时,根据《物权法》第一百八十七条规定,以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权或者正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。以上述其他几项财产抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立,但未经登记,不得对抗善意第它人。同时,《物权法》第一百八十六条规定,抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。与保证相比,抵押权属于物权,对债权的保障力度更大,但因为其以登记作为生效要件或者公示要件,实时还需要经过折价、拍卖、变卖手续,故民间借贷中是否采取此种担保形式,债权人会加以斟酌。

所谓质押,是指为担保债务的履行,债务人或者第人将其动产或权利出质给债权人占有,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形,债权人有权就该动产或权利优先受偿。与抵押相比,质押的标的物不包括不动产,不存在登记手续的办理问题,且质押财产要转移占有。设立质权,当事人应当采取书面形式订立质权合同,以财产出质的,质权自出质人交付质押财产时设立;以权利出质的,则区分不同权利类型,分别自权利凭证交付时或有关部门办理出质登记时设立。依据《物权法》规定,质权人在债务履行期届满前,不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。只有在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形时,质权人可以与出质人协议以质押财产折价,也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。民间借贷中,与抵押相比,质押具有因转移占有而使出借人的债权实现风险降低的优点,但也存在因出借人保管、维护质押物而增加成本,或因质押物贬值而使债权不能全部实现的风险。

所谓定金,是指当事人约定一方向对方给付一定数额的金钱(定金)作为债权的担保,债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。定金具有同时担保合同双方当事人债权的特点。定金合同从实际交付定金之日起生效,定金的数额不得超过主合同标的额的20%。与抵押、质押相比,定金只需一方交付金钱即可,不需履行登记等手续,也不存在实现时的折价、拍卖、变卖等问题,因而手续简单、便于操作。但在民间借贷合同关系中,借款人通常是因自己资金不足才向出借人借款,因此不太可能再拿出一笔钱作为定金交付。因此,此种担保方式在民间借贷中相对较少。

在民间借贷关系中,往往是人保和物保共同存在。出借人可以要求借款人找有一定经济实力的个人或单位为其债务做保证,同时以财产作抵押或质押。若既有物的担保又有人的保证的,借款人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,出借人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,借款人自己提供物的担保的,出借人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,出借可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第。人承担担保责任后,有权向借款人追偿。

〖实务指导〗

新型的担保方式。除了上述几种担保方式外,民间借贷司法实践中还出现了新的担保形式:出借人在与借款人签订民间借贷合同的同时,又签订买卖合同(实践中以房屋买卖合同为主),约定借款人若不能偿还借款本息,应将其房屋出卖给出借人,以履行买卖合同作为双方权利义务的终结。或者出借人与借款人在签订民间借贷合同的同时,又签订买卖合同,并将标的物所有权转移,而一旦借款人不履行还款义务,出借人即取得标的物的所有权。这种担保方式被称为“让与担保"。随着市场经济的飞速发展,近代担保法暴露出巨大的缺陷,为了回避典型担保物权之实行必须履行的程序产生的繁琐手续和高昂费用,催生了让与担保、所有权保留等被称为“权利转移型担保"的非典型担保制度。从立法上看,让与担保是我国民法未明文规定的担保方式,尽管在《物权法》起草制定过程中因存在重大争论而最终未规定,但其有效性一直是审判实务中颇具争议且无法回避的问题。由于让与担保能扩大担保标的范围,设定人能继续保留标的物的占有,显著扩充担保物尤其是动产的用益功能,尤其是其转让所有权的表现形式,阻却了交易第三人出现的可能性,因此,我国学者众多学者支持应当引进和确立这一模式。



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