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第三人向债权人承诺可考虑代替偿还的,是否构成保证?

日期:2018-03-26 来源:网 作者:网 阅读:1次 [字体: ] 背景色:        

第三人向债权人承诺可考虑代替偿还的,是否构成保证?

民间借贷纠纷中,第三人承诺“可考虑代替偿还”的,这种承诺的性质究竟是债务加人,还是第三人代为履行,抑或是保证,审判实务中观点不一。

第一种观点认为,第三人该种承诺不具有承担保证的意思表示,应属于第三人代为履行。

第二种观点认为,第三人的承诺应属于债务加人。

第三种观点认为,从第三人承诺的具体内容及真实的意思表示来看,第三人的该种承诺具有担保的意思表示,应属于保证

笔者认为,《合同法》第65条规定:“当事人约定由第三人向债权人履行债务的,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定,债务人应当向债权人承担违约责任。”《担保法》第6条规定:“本法所称保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”

从上述规定中,可以得出第三人代为清偿与保证行为的区别。第一,第三人代为清偿的是由债权人与债务人约定的,第三人并非合同的当事人;保证是由第三人(保证人)与债权人约定的,是保证合同的当事人。第二,第三人代为清偿是独立的,并不从属于债权人与债务人之间的合同关系;保证合同是从合同,从属于债权人与债务人间的合同关系。第三,第三人代为清偿并不以债务人不履行债务为前提;保证合同则是在债务人不履行债务时,才由保证人承担保证责任。第四,第三人代为清偿中,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的,由债务人向债权人承担责任;保证合同中,债务人不履行债务时,由保证人与债务人共同承担责任,保证人承担保证责任,债务人则承担违约责任。第五,根据《合同法解释(二)》第16条的规定,第三人代为清偿的,可以将其列为无独立请求权的第三人,但不得依职权将其列为该合同诉讼案件的被告或者有独立请求权的第三人;保证中,根据《民诉法解释》第66条的规定,因保证合同纠纷提起的诉讼,债权人向保证人和被保证人一并主张权利的,人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。保证合同约定为一般保证,债权人仅起诉保证人的,人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼;债权人仅起诉被保证人的,可以只列被保证人为被告。且因保证人是合同的当事人,在其承担保证责任的范围内,可以对其财产强制执行。

区分一个行为是保证还是并存的债务承担,即债务加人,在实践中亦有案例可以因循。最高人民法院在〔2005〕民二终字第200号“中国信达资产管理公司石家庄办事处与中国一阿拉伯化肥有限公司、河北省冀州市中意玻璃钢厂借款担保合同纠纷案民事判决书中作出了明确:“判断一个行为究竟是保证,还是并存的债务承担,应根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义可以认定为保证;如果没有,则应当从保护债权人利益的立法目的出发,认定为并存的债务承担。”据此,可以看出,最高人民法院从保护债权人的利益出发,认为保证应有明确的意思表示,若没有明确的意思表示,则不能认定为保证,即保证的意思表示应明示而不得推定。

对于上述三种观点的争议,根据具体案情分析,笔者认为,第三人向债权人承诺“可考虑代替偿还”,如果有明确表示或其他证据证明具有保证的意思表示的,应认定为保证。



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