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挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款明确规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程；禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。但挂靠关系在建筑工程领域中仍层出不穷，因为挂靠关系存在多个法律关系，本文拟就挂靠人能否向被挂靠人主张工程款这一问题进行梳理分析。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同无效。被挂靠人与挂靠人之间的挂靠经营合同，因违反法律的强制性规定，应属无效。在合同无效的情况下，挂靠人是否还能向被挂靠人主张工程款呢？司法实践中存在两种情况：
壹
在发包人未支付工程款或被挂靠人未违约的情况下，被挂靠人没有支付工程款的法律义务和合同义务
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《施工合同解释（一）》第四十三条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定只提及了转包人和违法分包人，没有提及挂靠的情形。从文义解释的角度分析，挂靠人不能直接按照上述规定，同时向被挂靠人和发包人主张工程款。
在最高人民法院作出的(2019)最高法民再329号《中国大地财产保险股份有限公司郴州中心支公司、侯光冬因申请诉中财产保全损害责任纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》中，法院认为：“依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条‘实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任’的规定，实际施工人可向发包人、转包人、违法分包人主张权利。但中顶公司系被挂靠方，不属于转包人、违法分包人或发包人，原判决以上述规定为法律依据判决中顶公司承担给付工程款的责任，适用法律错误，本院予以纠正。因此，中顶公司再审主张其不承担案涉工程款及利息的给付责任成立，对中顶公司请求驳回朱天军对其的诉讼请求，予以支持”。
同样，在最高人民法院作出的 (2021)最高法民申1241号《四川中顶建设工程有限公司、朱天军建设工程施工合同纠纷再审民事判决书》，法院的裁判观点为在法律没有规定被挂靠人应承担工程款支付责任，或对发包人支付工程款承担连带责任，且被挂靠人没有违反挂靠合同义务的情形下......即在被挂靠人没有违反合同义务的前提下，因为发包人未支付工程款，挂靠人是不能起诉要求被挂靠人支付工程款的。被挂靠人没有支付工程款的法律义务和合同义务，即使挂靠人在这样的前提下起诉要求被挂靠人承担责任，也最多是基于挂靠合同本身。因此如果是因为发包人未支付工程款，最多只能追加被挂靠人为第三人。
综上，从最高法的判例中可以看出，法院的司法实践倾向于挂靠人与被挂靠人之间成立的是挂靠合同关系，并不成立施工合同关系，双方仅达成被挂靠人代收工程款并收取管理费的合同，被挂靠人不对工程施工进行实际管理，亦不承受工程权益，故基于双方合同关系被挂靠人并没有向挂靠人支付工程价款的义务。目前也有地方高院对挂靠人向被挂靠人要求主张工程款事宜作出明确答复，如在《河南省高级人民法院关于实际施工人相关问题的会议纪要》第四条，河南高院对于对于借用资质的实际施工人向出借资质的建筑施工企业主张工程款能否得到支持的答复为“借用资质的实际施工人明知其与出借资质的施工企业是借用资质（挂靠）关系且常签有挂靠或内部承包协议，双方之间不存在发、承包关系，实际施工人向出借资质的施工企业主张工程款应不予支持。
贰
被挂靠人从发包人处收取了工程款但是未支付给挂靠人的情况下，挂靠人可以向被挂靠人主张工程款
大多数司法实践中，支持挂靠人向被挂靠人主张工程款债权的往往是被挂靠人收到工程款后未转付于挂靠人的情况。在最高人民法院作出的(2021)最高法民终727号《申长松、重庆市桓大建设（集团）有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书》中，法院的裁判观点为：在借用资质的挂靠关系中，被挂靠方不属于转包人、违法分包人或发包人，其仅负有将收取的工程款支付给挂靠方的义务，而非与发包人承担共同付款责任，最高法最终判决维持了一审贵州省高院被挂靠人仅在已收款范围内承担责任的观点。
在部分地方高院中也是该裁判观点，如《河南省高级人民法院关于实际施工人相关问题的会议纪要》第四条中对于借用资质的实际施工人向出借资质的建筑施工企业主张工程款能否得到支持的答复后半段也明确阐明“出借资质施工企业截留工程款不予支付的，实际施工人可向出借资质的施工企业主张被截留部分的工程款”。
但此时的案由为挂靠合同纠纷还是以建设工程施工合同，不同法院的立案倾向是不一致的。最高人民法院作出的（ 2020 ）最高法民辖 12 号《民事裁定书》中的裁判观点认为挂靠行为的纠纷并非建设工程施工合同纠纷，不适用专属管辖的规定；但在最高人民法院作出的（2021）最高法民申 5116 号《江西省城建集团有限公司、江西省城建建设集团有限公司厦门分公司等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书》中又认为挂靠属于建设工程施工合同关系，而不是合伙关系，适用建设工程施工合同纠纷审理并无不当。但无论是以何种案由起诉，在被挂靠人截留工程款的前提下，因挂靠人和被挂靠人之间的约定和公平原则，被挂靠人对发包人支付的工程款仅能收取相应的管理费及合同约定的税费等。
