无相应融资融券业务资质的配资人签订的名为“借款合同”实为场外配资合同，应认定为无效
——上海某文化发展有限公司诉史某、王某某合同纠纷一案
【裁判要旨】
根据《中华人民共和国证券法》第一百四十二条的规定，融资融券业务属于国家特许经营的金融业务，未经批准，任何单位和个人不得非法从事配资业务。当事人签订的借款协议，实为场外配资合同，违反法律强制性规定，损害社会公共利益，应为无效合同。当事人因该合同取得的财产，应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。
【基本案情】
2020年6月19日，出资方（甲方）史某、借款方（乙方）上海某文化发展有限公司（以下简称某文化公司）、担保方（丙方）王某某签订了《借款协议》，该协议约定：甲方通过2个证券交易账户向乙方出借资金4,500万元，丙方为担保方，愿以名下所有财产为乙方从甲方借款本金提供无限连带担保责任，同时乙方向丙方转入500万元风险保证金并指定丙方通过甲方转入上述证券账户；证券交易账户盈利部分甲方获得收益的35%，乙方获得收益的65%，若甲方每月分配利润低于甲方出资金额的1.5%，乙丙方承诺补足差额；乙方操作的证券账户应用于有价证券的投资业务，投资范围为上海（深圳）证券交易所上市的有价证券。上述协议签订后，史某实际向某文化公司提供了三个证券交易账户，分别是三方资产公司资产账户，黄某某资产账户，孟某资产账户。三方资产公司账户投入资金合计34,759,291.06元。史某于2020年6月22日将黄某某、三方资产公司资产账户及密码交给某文化公司，某文化公司开始操作。2020年6月24日，上述三个账户均开始卖出股票，其中三方资产公司账户于2020年6月24日修改密码，某文化公司无法操作，史某修改密码后卖出股票。三方资产公司账户的股票于2020年6月30日交易完毕，亏损2,349,211元。某文化公司遂提起诉讼，请求判令史某、王某某向其返还保证金及利润；请求判令史某、王某某向其支付资金占用利息。
【裁判结果】
法院经审理认为，案涉《借款协议》虽名为借款协议，但具备场外配资的法律特征，应认定为场外配资合同。关于场外配资合同的效力，《中华人民共和国证券法》第一百四十二条规定，证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。该条款虽然规定的是证券公司，但从中可以看出，即便是具有合法手续的正规证券公司，其开展融资融券业务，也需经国务院证券监督管理机构批准。显然，该融资融券业务依法属于国家特许经营的金融业务，未经批准，任何单位和个人不得非法从事配资业务。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十条规定，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。据此，除依法取得融资融券资格的证券公司与客户开展的融资融券业务外，其他任何单位或者个人与用资人签订的场外配资合同，因违反了法律的禁止性规定，应认定为无效，故案涉场外配资合同为无效合同。某文化公司与史某、王某某签订的《借款协议》，因违反法律的禁止性规定而应认定无效。《借款协议》无效，史某和某文化公司应各自承担返还因该协议取得的财产的民事责任。
【典型意义】
名为“民间借贷”实为“场外配资”的合同，违反法律强制性规定，应为无效合同。场外配置主体开展的经营活动，本质上属于证券公司依法开展的融资活动，其借助“借款合同”或“委托理财合同”等形式，不仅规避了金融监管部门对融资融券业务中资金来源、投资标的、杠杆比例等方面的限制，还可能加剧了证券市场的非理性波动。本案对于通过“借款协议”场外配资这种隐形于金融监管体系之外的融资融券业务行为，依法认定无效，并根据当事人过错程度认定法律责任，有益于保障证券资本市场稳定、有序、良性发展。
