职业放贷人的认定困境与标准重塑——基于200件民间借贷案件的分析
作者：如皋市人民法院 冒丽
一、职业放贷人的定义及特征
（一）定义
职业放贷人本身并不是一个法律概念，2018年之前，只是我国民间的一种俗称[①]。2018年之后，一些地方性文件中陆续出现职业放贷人这一概念。2018年8月6日，山东省日照市中级人民法院出台《关于建立疑似职业放贷人名录制度的实施意见》。2018年11月16日，浙江省高院、省检察院、省公安厅、省司法厅、省地方金融监督管理局等单位联合出台《关于依法严厉打击与民间借贷相关的刑事犯罪强化民间借贷协同治理的会议纪要》，确定“职业放贷人”认定条件。2019年5月17日江苏省高级人民法院出台的《关于建立疑似职业放贷人名录制度的意见（试行）》和2019年7月30日河南省高级人民法院出台的《关于加强职业放贷人审查工作的指导意见（试行）》都对职业放贷人进行了界定[②]。直到2019年11月，最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会议纪要》）才对职业放贷人作出明确的定性，纪要第53条规定：“未取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。”此后，2020年8月修正施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》也明确将职业放贷作为合同无效的情形之一。
（二）特征
1.多元性
职业放贷人并不仅指自然人，还包括法人、非法人组织。实践中，不乏一些自然人以公司的名义来对外放贷。
2.违法性
《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”《金融许可证管理办法》第三条规定“金融许可证适用于银监会监管的、经批准经营金融业务的金融机构。”因此，根据现有规定，我国自然人或非法人组织进行经营性放贷行为的合法性尚未获得法律认可，自然人或非法人组织不能作为经营性放贷的主体。而法人在未依法取得放贷资格时，亦不得从事经营性放贷行为。
3.营利性
职业放贷人放贷是有偿的，以赚取利益为目的。这种营利性主要表现为利率高、费用高或变相收取利息等，有时还表现为不以自有资金放贷，而是通过转贷行为牟利等方面。出借人基于人情往来不以营利为目的而出借款项，不构成职业放贷行为。
4.营业性
职业放贷的营业性主要体现在三个方面：一是放贷对象的不特定性，既可能是亲朋好友，也可能是陌生人。二是放贷行为的经常性、反复性，放贷人在一定期间内多次出借款项。三是借款合同的格式化。随着借贷行为的专业化倾向，借款合同的权利义务、违约责任、担保条款、款项交付方式等均以格式条款事先单方面设计、拟定，具有反复适用性。需要说明的是，职业放贷人虽然以放贷为业，但不代表其只以放贷为业。实践中，很多职业放贷人也有其他固定职业。
（三）与相关概念的辨析
1.高利贷
《中华人民共和国民法典》第六百八十条明确规定：“禁止高利放贷，借款的利率不得违反国家有关规定。”高利贷与职业放贷的主要区别在于：高利贷是针对每笔借款的利率而言；而职业放贷虽然也以营利为目的，但其利率不一定违反国家有关规定，更多强调的是放贷的经常性、反复性。
2.套路贷
两院两部《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》（2019年4月9日起施行）首次以法律文件的形式对“套路贷”的定义及相关问题进行了规定。从该规定来看，“套路贷”[③]并非一个专有的法律名词，也不是一个罪名，而是司法部门在办案实践中对假借民间借贷之名非法占有他人财物的类型化违法犯罪的概括性称谓。因此，套路贷与职业放贷是两个不同的概念，套路贷是一系列犯罪的总称，职业放贷人并不必然会触犯套路贷涉及的犯罪。
3.非法经营
2019年10月21日起施行的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称《非法放贷意见》）对办理非法放贷刑事案的若干问题提出了具体意见，指出：违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。《非法放贷意见》同时还明确：“经常性地向社会不特定对象发放贷款，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。贷款到期后延长还款期限的，发放贷款次数按照1次计算。”由此可见，职业放贷人的放贷行为一般不会构成非法经营罪，但是如果在放贷的过程中扰乱金融市场秩序，情节严重的就可能构成非法经营罪。
二、职业放贷人的认定现状及困境
（一）认定现状
为了解法院认定职业放贷人的现状，笔者从中国裁判文书网随机抽取了2019-2021年度涉职业放贷的判决书200份，包括一审、二审及再审案件。从这200份判决书中可以发现：1.从出借人的身份来看，自然人占比较高，法人、非法人组织占比较低。2.从结果来看，认定出借人为职业放贷人的案件占比较低，仅有40.95%，而认定不是职业放贷人的案件占比57.95%。3.从审查方式来看，被告到庭抗辩原告系职业放贷人，法院亦予以审查的案件占比69%，被告未到庭、法院主动审查的案件占比26.3%，被告到庭未抗辩、但法院主动审查的案件占比3.5%。4.从认定的标准来看，除个别案件是根据案件本身的情节来认定出借人系职业放贷人外，其余案件都是通过审查一定时期内出借人作为原告起诉的民间借贷或相关类型案件的数量，并结合出借的金额、借条的格式化等予以判定。5.从借款人举证的情况来看，有一起案件是借款人在提供部分裁判文书的同时，申请法院调取出借人的银行交易明细；有一部分案件，借款人仅仅是抗辩出借人是职业放贷人，但未能提供任何证据佐证；还有一部分案件，借款人在抗辩的基础上，提供出借人作为原告的裁判文书予以佐证。
（二）现有认定标准的审视
1.现有认定标准
笔者对现有规范性文件和司法实践中认定职业放贷人的标准进行了梳理，具体如下：
（1）规范性文件
据不完全统计，全国目前共有4家高级法院、9家中级法院、54家基层法院出台了“职业放贷人名录”制度[④]，涉及江苏、浙江、山东、河南、新疆等地。其中明确“职业放贷人”认定标准的，均以原告及其关联关系人起诉的民间借贷案件数量作为认定标准。少数法院仅以案件的数量作为标准，多数法院明确要结合案件的数量、标的额等进行综合认定，比如浙江省高院规定的情形就比较具体，明确除以一定期间、范围内的案件数量为认定标准外，还明确要结合案件的数量、累计标的额及借款的格式化程度、款项的交付等进行综合判断。
关于案件的数量，各地法院规定的统计期间、统计范围、具体数量和案件类型有很大的不同。首先，从统计期间看，江苏省高院仅以一年内的案件数量为认定依据，而有的法院则进行区分，对一年度内、连续两年或连续三年的案件数量，分别作出了规定。其次，从统计范围看，有的涵括全省各级人民法院的案件；有的则区别本院、全市不同法院或者中级人民法院及所属辖区法院。再次，从案件数量来看，各地的标准更是不尽相同，例如，江苏省高院规定：一年内在全省各级人民法院起诉民间借贷案件5件以上；新疆高院规定：同一年度内在同一法院涉及民间借贷案件6件以上; 连续两年在同一法院涉及民间借贷案件10件以上。浙江省高院规定：连续三年在同一基层法院民事诉讼中涉及20件以上民间借贷案件，或同一年度内在同一基层法院民事诉讼中涉及10件以上民间借贷案件。最后，从案件的类型看，有的仅以民事诉讼案件作为认定依据；有的则明确除民事诉讼案件外，还包括诉前调解案件；还有的将涉民间借贷申请执行的仲裁裁决、公证债权文书案件等也作为统计范畴。
（2）司法实践
笔者从随机抽取的裁判文书中发现，各地法院在审查职业放贷人时，主要是从以下几个方面进行认定：①审查出借人是否在疑似职业放贷人名录中，或者出借人的风险等级高低程度。②一定期间内出借人的民间借贷诉讼案件量。③出借人出借款项的对象、金额及借条的格式化程度等。但各地法院认定职业放贷人的具体标准还是有所差异：①目前仅发现（2019）云民申3607号这一起案件统计的是出借人在全国范围内作为原告起诉的借款合同案件数，其余案件都是以出借人在本地或者本省范围内的民事诉讼案件数作为统计对象。尚未发现有法院将出借人涉民间借贷申请执行的仲裁裁决、公证债权文书案件作为统计对象。②统计出借人涉诉案件的期间不同，跨度有1年、2年、3年、5年不等，还有的案件统计了出借人所有的涉诉案件。③不少案件仅仅统计涉诉案件的数量，而未统计涉诉案件的标的额，仅有一小部分案件同时统计了数量和标的额。例如，（2020）豫0522民初2379号判决书中事实查明部分载“另查明，2014年至今,宋某以民间借贷为由在安阳市辖区内提起民事诉讼案件17件,诉讼总金额500万元以上” ，（2020）鲁0203民初5252号判决书中事实查明部分载：“原告在2013年至2016年期间涉及民间借贷纠纷案件共5件，借款总金额共计170余万元。”
2.认定职业放贷人的困境
（1）标准不统一
两院两部的《非法放贷意见》是有关“职业放贷人”犯罪行为的认定标准，对放贷的期间、次数、金额等进行了明确规定，而《九民会议纪要》虽然对职业放贷人进行了界定，但是并没有明确具体的认定标准，仅是规定“民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准”。 但实践中，各地虽然制定了具体的标准，但标准不一致，到目前为止尚未能形成获得普遍认同的标准。而且，各地普遍规定是统计诉讼案件数量，而不是《非法放贷意见》中规定的放贷的次数。从实践经验可知，一些事实以放贷为业的出借人，其实际放贷的次数远远超过其作为原告的诉讼案件量。因此，仅以诉讼案件数量来审查认定，其实不能反映出借人的真实放贷情况。
（2）标准僵化
关于职业放贷人的认定标准，目前各地普遍采用的是以出借人在一定期间内作为原告的诉讼案件数量作为标准。不可否认的是，量化的标准虽具有较强的确定性，但也存在相当的适用僵化风险。举例而言，如同一出借人一年内在全省各级人民法院作为原告起诉的民间借贷案件5件以上可认定为职业放贷人，若出借人仅涉案4起，但4起案件均是不同的借款人且涉案金额巨大，或者4起案件均是不同的借款人且出借人的放贷资金非自有资金，此时将其排除在职业放贷人范畴之外是否合理？
（3）法院的证明责任不明确
借款人主张出借人为职业放贷人时，法院必然会进行审查。但在借款人不到庭或者到庭而不抗辩出借人为职业放贷人时，法院是否需要依职权主动进行审查，目前尚未有明确的规定。在各地出台的有关职业放贷人的文件中，目前也只有江苏省高级人民法院出台的《关于建立疑似职业放贷人名录制度的意见（试行）》中明确：人民法院在审理民间借贷案件时首先要进行关联案件查询。进一步讲，假若法院应当依职权主动审查出借人是否为职业放贷人，那么在借款人没有举证或者举证不足以证明出借人是职业放贷人时，法院所承担的证明责任到底是什么？是仅从形式上查明出借人作为原告起诉的民间借贷案件数量即可，还是要从实质上查明借款的具体时间、金额、借条的格式化程度、资金来源、利率等，抑或是否需要依职权调取出借人的银行交易记录？实践中，对这些问题尚未有统一的认识，
三、标准重塑
（一）认定职业放贷人的三个维度
民事案件中职业放贷人的认定，重点是审查出借人的出借行为是否具有违法性、营利性和营业性。
1.违法性。审查出借行为的违法性，也就是审查出借人是否具备放贷资质。因为金融行业是我国的特许经营行业，能够从事贷款业务的主体需要由监管部门批准设立且在特许范围内经营，所以出借人的出借行为是否违法相对比较容易判断。对于自然人和非法人组织而言，其当然不具备放贷资质；对于法人而言，可结合其经营范围予以判定。若其经营范围不包含发放贷款业务,则该法人也就不具备放贷的资质[⑤]。
2.营利性。审查出借行为的营利性，也就是审查出借人对外出借款项是否以营利为目的。如何认定民间借贷中的“以营利为目的”，是困扰司法实践的一个难题，目前法律尚未有明确的界定。根据《九民纪要》第53条的规定，民间借贷行为只要是“有偿的”，即只要出借人收取利息，就存在被认定为“职业放贷”的可能。但最高人民法院民事审判第二庭编著的《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》（2019年7月出版）中又表述为“赚取高额利息”。笔者认为，民间借贷对于促进资本的融通确实有一定的作用，根据现有法律规定，民间借贷的双方是可以约定利息的，只是不能超过法律保护的利率上限。因此，在认定职业放贷人时，不能单纯以双方约定了利息，就认定“营利性”，也不能以双方约定的利率低于法定上限，就不认定为“营利性”，而是要结合利率设置的高低、出借人资金是否为自有资金、出借行为是否具有经常性等因素来综合认定。一般情形下，若出借人与借款人约定的利息只要超出法定的上限，即可认定为“以营利为目的”。若出借人与借款人约定的利率虽然不超过法定上限，但出借人在一定期限内的出借行为达到一定的次数，也可认定为“以营利为目的”[⑥]。
3.营业性。审查出借行为的营业性，实质是审查出借人出借行为的对象、频率、专业化程度等。这是认定职业放贷人的重点，也是司法实践中的一个难点。根据最高人民法院民事审判第二庭编著的《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》中的观点，确定“营业性”认定标准的原则是：《非法放贷意见》已对“非法放贷行为”入罪的认定标准做出了界定，故而民事案件中对营业性的认定标准不能比《非法放贷意见》确定的标准宽。
（二）标准设置
针对职业放贷人设置量化、固定的认定标准对于增强裁判的统一性，提升审判效能而言确有必要，但此种量化标准并不能成为唯一的判断标准。判断出借人是否系职业放贷人，法院还要从实质层面入手，根据出借人及其关联关系人在一段时间内所涉民间借贷案件数量、利率、合同格式化程度、出借金额、资金来源等特征来综合加以认定。笔者认为，在设置职业放贷人的认定标准时，要从以下几个方面进行考量，才可能避免僵化的风险。
1.拓宽统计途径
法院目前查询出借人及其实际控制的关联关系人的诉讼案件数主要有两个途径：一是审判管理系统，二是中国裁判文书网。这两者各有弊端。目前，审判管理系统仅是各省统一，尚未做到全国统一。因此，通过审判管理系统查询，仅能关联到出借人和其实际控制的关联关系人在全省范围内的诉讼案件数。对于户籍地或经常居住地不在本省的原告，通过关联案件系统查询其诉讼案件数，可想而知结果是不精准的。而通过中国裁判文书网查询，亦存在不精准的因素，因为目前调解书无需在裁判文书网上公布。出借人作为原告起诉的民间借贷案件若是调解结案，则查询不到该案的具体情况。
囿于此，笔者认为，在统计诉讼案件数时，要注意区分出借人的户籍地或者经常居住地是不是在本省范围内，若在本省范围内，可直接通过审判管理系统查询诉讼案件数；若不在本省范围内，则在通过审判管理系统查询的同时，还要借助中国裁判文书网进行查询。另外需要注意的是，虽然实践中出借人通过仲裁、公证等方式实现债权的方式不常见，但在必要时还是要查询出借人涉民间借贷申请执行的仲裁裁决、公证债权文书案件数。
2.诉讼案件数的查询范围
目前，有些地方的法院对统计范围作了区分，常见的是分为同一基层法院、同一中级法院及其辖区各基层法院，并设置了不同的数量标准。笔者认为，对于查询范围没有区分的必要，更没有必要为此设置不同的数量标准。在条件允许的情况下，为了客观地反映出借人的出借情况，不应设置诉讼案件数的查询范围，而应查询出借人及其关联关系人在全省或全国范围内所有的民间借贷诉讼案件。
3.统计期间和数量设置
在查询出借人所有的民间借贷诉讼案件后，再对出借人及其关联关系人在1年度内、2年度内、3年度内的民间借贷诉讼案件数分段作出统计。对于数量的设置，宜对1年度内、2年度内、3年度内的诉讼案件数分别设置一个具体的标准。只要有任何一个统计时段内的案件数，达到或超出该标准，而且出借的对象具有不特定性、双方约定有利息的，就可直接认定为职业放贷人。关于数量的设置，因目前我国各地的经济发展水平、民间借贷活动的活跃程度不同，各地可结合实际情况进行设置。
4.兜底标准的设置
实践中，若统计的出借人民间借贷诉讼案件数比1年度内、2年度内、3年度内的标准值都低时，不能简单地就认定出借人不是职业放贷人，而是要结合同一时期内放贷的次数、放贷对象、诉讼标的额、借条的格式化程度、款项的交付、利率标准、利息支付的方式等情形来综合考虑。但若出借人作为原告的所有民间借贷诉讼案件数达到一定的数量，且有以下情形之一的，亦可直接认定出借人为职业放贷人：（1）诉讼案件所涉借款是同一时期出借的；（2）诉讼案件累计标的额达到一定的数量；（3）借条为统一格式的；（4）约定的利率均明显高于法律保护的上限；（5）出借的资金非自有资金。
四、法院行使证明责任的边界
（一）法院主动审查的必要性
合同效力是一个法律评价问题，关系到合同能否取得法律所认可的效力，体现了国家的价值判断，反映了国家对合同关系的干预。确认合同的效力是解决合同纠纷的前提，即便当事人未对合同的效力的提出抗辩，法官在审理案件时也需依法先对合同的效力进行确认。2020年8月修正的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》将“未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的”新增为认定民间借贷合同无效的情形之一。因此，在审理民间借贷纠纷时，法官对出借人是否为职业放贷人的审查认定事关合同效力的问题，属主动审查的范畴，不应受当事人是否到庭，或者当事人是否抗辩等限制。
（二）法院依职权调查的合法性
人民法院的证明责任是指人民法院调查收集证据的责任及审查核实证据的责任[⑦]。目前诉讼理论界虽对人民法院是否负有证明责任尚存在争议。但笔者认为，根据我国法律的规定[⑧]和实现诉讼任务的实际需要，人民法院在诉讼中应负有证明责任。
按照现代民事诉讼的结构，原、被告当事人平等对抗，法官居中裁判，法院一般不需要承担调查收集证据的责任，而是由当事人对自己提出的主张提供证据加以证明。我国民事诉讼目前也是坚持“谁主张谁举证”这一原则。但事物是复杂的。在有些案件中，某些证据依靠当事人及其代理人的力量是收集不到的，还有些涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等的证据，当事人出于各种原因不愿意收集或不能收集。如果法院不依职权进行调查，难以实现公平正义的原则。民间借贷纠纷中，要求借款人举证证明出借人的出借行为具有营利性、营业性，确有一定的难度，尤其是放贷人采取一定的手段掩盖其非法营利行为，使得对职业放贷人的证明更加困难。这就要求法院在审理民间借贷纠纷时应主动加强对相关证据的调查和审查，查清债权债务的真实情况。
（三）法院行使证明责任的边界
在审理民间借贷案件时，为精准甄别职业放贷人，法院可考虑形式审查与实质审查相结合的方法[⑨]。但在审查时，要注意行使证明责任的边界。
1.形式审查
不论出借人及其实际控制的关联关系人是否在疑似职业放贷人名录中，法院在审查民间借贷案件时都有必要先进行关联案件搜索，统计出借人在不同期间的诉讼案件数量、累计标的额、放贷的对象及人数等。若单纯能从数量上就可以认定，就没有必要再对其他案件的资金来源、借条的格式化程度等进行实质审查。
2.实质审查
如前文所述，在出借人及其实际控制的关联关系人的民间借贷诉讼案件量达不到规定的数量时，并不当然就认定出借人不是职业放贷人，而是要结合资金来源、借条的格式化程度、利率的高低等进行综合审查判断。但司法实践中还有一种现象：有一些出借人及其实际控制的关联关系人实际上以放贷为业，但其在法院的民间借贷诉讼案件比较少，达不到认定职业放贷人的标准。而随着微信、支付宝、手机银行等支付方式的普及，出借人通过转账的方式交付借款成为经常性的手段。通过当事人的银行交易明细，能够比较清楚地看到当事人对外出借资金及资金来源的情况。那法院在审理每一起民间借贷案件时是否都需要审查借款前后一段时期出借人的银行交易记录呢？笔者认为，主动审查出借人的银行交易记录要审慎。每起案件都主动审查银行交易记录，不仅会增加司法人员的负担，亦会一定程度上侵犯当事人的隐私。因此，在借款人不能提供初步的证据证明出借人为职业放贷人，或者根据个案的具体情况确无必要审查出借人的银行交易记录时，法院就不应主动审查出借人的银行交易记录。但是若根据个案的情况，比如所涉借款笔数较多、累计金额较大，而当事人不能对其借款来源等作出合理解释的情况下，有必要主动调取并审查出借人的银行交易记录以查明其资金来源及对外放贷等情况。但是，法院在审查银行交易记录时，要注意保护当事人的隐私。
[①]注释：最高人民法院于2017年12月22日的作出（2017）最高法民终647号民事判决中认定：出借人通过向社会不特定的对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有经常性、反复性，借款目的具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动，所签订的民间借贷合同因违反强制性规定而无效。该判决中虽未直接提出职业放贷人这一概念，但实质就是对职业放贷人的界定。
[②]注释：江苏省高院：职业放贷人是指未取得金融监管部门批准，不具备发放贷款资质，但向社会不特定对象出借资金以赚取高额利息，出借行为具有营业性、经常性特点的单位，以及以放贷为其重要收入来源，经常性向不特定对象放贷并赚取高额利息的个人。河南省高院：未经有权机关依法批准，法人、非法人组织或者自然人在一定期间内多次从事与发放贷款业务相同或类似的民间借贷行为的，一般应认定为职业放贷人。对虽非同一出借人起诉的案件，如果该出借人与其他出借人之间具有关联关系，且符合上述行为特征，也应认定为职业放贷人。
[③]注释：该意见规定：套路贷是以非法占有为目的，假借民间借贷之名，诱使或迫使被害人签订“借贷”或变相“借贷”“抵押”“担保”等相关协议，通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务，并借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动的概括性称谓。
[④]周璇：《“职业放贷人名录”设置的风险防范与功能发挥》，载《法制与社会》2020年第10期，第56页。
[⑤]注释：（2017）最高法民终647号二审民事判决中指出：出借人的经营范围系项目投资（不含专项审批），财务咨询，企业管理咨询，其所从事的经常性放贷业务已超出经营范围。
[⑥]郭诗璇：《探析“职业放贷人”的三大构成要件》，发表于天同诉讼圈公众号（ 2021年3月20日）。
[⑦] 来源法信：《上海市高级人民法院关于印发《上海法院民事办案要件指南》的通知》（沪高法民一【2003】10号）。
[⑧]《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
[⑨]张颖、陈一鸣、刘畅，《职业放贷人之认定标准设置与行为边界厘清》，载中国上海司法智库第59期。
