如何认定借款已经给付丨借款担保纠纷裁判规则理解与适用
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【案件基本信息】
1. 案号：（2013）镇民终字第1289号
2. 案由：借款合同纠纷
3. 当事人
原告（上诉人）：刘某清
被告（被上诉人）：雷某海
【基本案情】
2012年7月16日，原告刘某清与被告雷某海签订资金出借协议，双方约定，被告雷某海向原告刘某清借款1500000元，以银行卡卡转账为准。借款月利率为2‰，按月计息。在协议空白处，被告书写借条一份，载明“今借到刘某清人民币现金1500000元整，以银行卡卡转账为准”。被告雷某海委托张某虎为其办理借记卡，并要求其将借款打入所办借记卡中。
2012年7月19日，张某虎持有雷某海的身份证办理雷某海信用卡一张，卡号为×2513。同日，原告刘某清从自己所有的卡号为×7218卡上转账300000元到被告雷某海×2513号信用卡。当日8时14分张某虎从×2513卡上现金取款300000元，8时15分，原告办理现金存款业务300000元至×7218卡上，并卡卡转账300000元至被告雷某海×2513卡上，当日8时21分张某虎从×2513卡上办理现金取款业务300000元，当日8时22分，原告办理现金存款业务300000元至×7218卡上，并卡卡转账300000元至被告雷某海×2513卡上，当日8时26分，张某虎从×2513卡上办理现金取款业务300000元，当日8时28分，原告办理现金存款业务300000元至×7218卡上，并卡卡转账300000元至被告雷某海×2513卡上，当日8时31分张某虎从×2513卡上办理现金取款业务300000元，当日8时32分，原告办理现金存款业务300000元至×7218卡上，并卡卡转账300000元至被告雷某海×2513卡上，当日8时36分，张某虎从×2513卡上办理现金取款业务300000元。上述现金存款业务、卡卡转账业务和现金取款业务都由银行某柜员一人连续办理。2012年7月19日，银行没有1500000元现金出账记录。雷某海×2513借记卡余额为5元。
【案件焦点】
原告是否将1500000元实际交付给被告。
【裁判要旨】
江苏省镇江市句容市人民法院经审理认为：本案借款合同成立生效，但合同的履行应依诚实信用原则进行。本案中案外人张某虎和刘某清于2012年7月19日8时14分至8时36分期间，在同一柜台五次循环办理存、取款、转账业务，当日银行并无1500000元现金出账。由此，认定原告刘某清与案外人张某虎系互相串通，虚构1500000元的款项交付事实。原告刘某清不能证明1500000元的款项交付事实，故对其要求被告雷某海归还1500000元的诉讼请求法院不予支持。
江苏省镇江市句容市人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：
驳回原告刘某清对被告雷某海的诉讼请求。
刘某清提起上诉。江苏省镇江市中级人民法院经审理认为：民间借贷法律关系成立必须符合两个构成要件，一是双方有借款合意，二是有交付款项的行为。本案中，虽然雷某海与刘某清签订了借款协议，双方有借款合意，但出借人刘某清没有款项交付的行为。因此，双方之间的借款法律关系不成立。上诉人刘某清与案外人张某虎用雷某海委托张某虎办理的银行卡在银行连续转账五次，使雷某海卡上入账150万元，但同时也被取出150万元，借款人雷某海并未收到刘某清交付的150万元款项，该款被案外人张某虎取出。而雷某海并未授权案外人张某虎取款，案外人张某虎取款违背雷某海意志，对雷某海不发生效力。而刘某清对案外人张某虎取款后将款交与自己再次向雷某海卡内打款系明知，两人构成恶意串通损害雷某海利益，故上诉人刘某清与案外人张某虎用雷某海银行卡办理转账行为，对雷某海不发生效力。因此，对上诉人刘某清向雷某海银行卡内打款行为不认定是有效的付款行为。
江苏省镇江市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。
【总结】
《中华人民共和国民法典》已于2020年5月28日公布，于2021年1月1日起正式施行。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。因此，原则上《中华人民共和国民法典》对其施行之前发生的民事行为没有溯及力，2020年12月31日之前发生的民事行为应适用当时的法律规定，不适用《中华人民共和国民法典》新规则。
本案发生在《中华人民共和国民法典》施行前，应适用当时的法律即《中华人民共和国合同法》，该法第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。而《中华人民共和国民法典》第六百七十九条则规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时成立。”合同的成立与生效是两个不同性质、不同范畴的问题。合同的成立属于合同的订立范畴，解决的是合同是否存在的事实问题，属于对合同的事实上的判断。而合同的生效属于合同的效力范畴，解决的是已经存在的合同是否符合法律规定，是否具有法律效力的问题。合同成立是判断合同生效的前提，合同只有在成立以后，才谈得上生效问题，也就是说，合同成立后，只有符合生效条件的合同，才能受到法律保护。而不符合生效条件的合同，尽管其已经成立，并且有可能反映当事人之间事实上发生了一定的经济往来关系，但这种合同及其反映的经济往来关系不仅得不到法律的保护，有时还要受到法律的制裁。如果成立的合同嗣后无效，或被撤销，则合同虽已成立，但其设定的权利义务对双方当事人没有约束力。而合同生效属于法律上的判断，是法律对当事人意思表示的肯定性评价。从“生效”改为“成立”，体现了《中华人民共和国民法典》对自然人之间借款合同回归实践性合同的定位，无疑更符合我国当下的社会经济发展现状。
本案为自然人之间的借款行为，也就是通常所说的民间借贷。案件的争议焦点在于借款是否实际给付。无论是《中华人民共和国合同法》第二百一十条，还是《中华人民共和国民法典》第六百七十九条，均强调了自然人之间借款合同的实践性的属性。因此，合同的生效应以出借人给付借款为条件，出借人应当就履行交付借款义务承担举证责任，借款人应当证明已经偿还借款的事实。目前，出借人的规避手段越来越“高明”。通常情况下，出借人往往不列明利息计算方式而是将利息预先在本金中扣除；或将未归还借款的利息计入本金，重新出具借条计算复利；或约定巨额违约金、罚金或其他费用，借款人对此往往举证困难。如此等等，不一而足，使得法院在案件事实的查明上存在很大难度。
具体到本案，原告的规避手段更为“高明”。原告为证明借款已给付，向法院提交了5张300000元的银行转账回单，共计1500000元，且汇入账户的银行卡也属被告所有，如果仅仅通过原告所提交的表面证据，通常情况下会认为原告已经完成了借款交付的举证责任。但在该案的审理中，由于借款数额巨大，有一个疑问一直横亘在法官心中，那就是出借人既然要将借款汇给借款人为何要分五次汇款而非一次性汇款1500000元？在存在合理疑点无法形成内心确认的情况下，法官加强了对借款事实的审查，强化了对证据的综合分析，依职权主动向银行经办人调查取证，核实原告的陈述和所提供证据的真实性，了解了汇款的事实及经过，查明原告与案外第三人持被告的银行卡于同一天在同一柜台五次循环办理存、取款、转账业务，且都由银行同一工作人员连续办理，当日该银行并无1500000元现金出账。因此可以认定原告与案外第三人系互相串通，虚构1500000元的款项交付事实，原告不能证明1500000元的款项交付事实。法官理性形成“自由心证”认定案件事实，是本案判决中最值得称道的地方。
编写人：江苏省镇江市句容市人民法院 吴静
