作者 陈龙业，最高人民法院研究室民事处处长、一级调研员，法学博士
摘要
代位权的法律适用问题是《合同编通则解释》所重点关注的领域之一。这其中尤为重要的是针对审判实践中反映的具有一定普遍性的问题，比如有关代位权诉讼与债务人和相对人之间约定仲裁协议、管辖协议的关系处理，代位权诉讼中债权的确定性与否以及债务人处分权应否受到相应限制、对专属于债务人自身权利的认定等问题，在遵循民法典相关规定精神的基础上提出细化解决方案，相较原合同法时期的两个司法解释作了新增规定或者对相关内容作了实质性修改；与此同时，为确保法律适用的连续性、稳定性，就原有的“怠于”认定规则、地域管辖问题等作了适应性修改。区分上述不同情形并把握好新增、修改理由及适用要点，有助于更加准确和体系化地适用民法典合同编和《合同编通则解释》的相应规定。
关键词
代位权 仲裁协议 管辖协议 处分权 专属权利 适应性修改
代位权的法律适用是合同领域非常复杂的问题之一，实践中案件数量虽然不多，但普遍反映审理此类案件都有一定难度，而无论是原来的合同法还是现在的民法典对于代位权的规定条文很少，相较实务中纷繁多样的具体问题，存在着规则供给不足的问题。比如合同法仅有第73条一个条文规定代位权，正因如此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下分别简称《合同法解释一》《合同法解释二》，同时提到这两个解释时，统一简称为“旧合同法解释”）用了大量条文对代位权的具体适用作了细化规定，这为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》(以下简称《合同编通则解释》）在起草思路和内容上都提供了有益经验，比如在具体条文中直接规定代位权的条文就有9个，仅次于有关违约责任的条文数。实务中，代位权规则供给不足还有一个特别重要的表现就是随着经济社会生活的发展，人民法院审理的纠纷案件的复杂性日益提高，与实务中需要裁判的案件相比，代位权的既有法律适用规则缺乏问题比较突出。也正因如此，《合同编通则解释》起草过程中重点围绕代位权案件在审判实践需要解决的具有普遍性的突出问题作出新增规定，或者对原有规定作出实质性修改，以更加适应审判实务中统一代位权法律适用的需要。下面笔者不揣浅陋，拟从新增规定、实质性修改、适应性修改三个方面就《合同编通则解释》关于代位权规定的主要内容和具体适用问题谈一些个人的理解与体会。
一、对审判实践中具有一定普遍性问题所作新增规定的适用
针对审判实践中具有一定普遍性问题明晰法律适用规则是《合同编通则解释》致力解决的重点问题。此在代位权部分也有典型体现，主要有以下内容：
（一）债务人与相对人签有仲裁协议时代位权诉讼的进行
对于代位权诉讼是否要受债务人与相对人之间仲裁协议影响的问题，理论和实践中均存在较大争议，亟待统一。一种意见主张代位权诉讼不应受债务人与相对人之间的仲裁协议的约束。其理由主要是：允许代位权诉讼受仲裁条款约束，将导致民法典代位权制度被实质架空，不符合民法典规定精神。另一种意见则认为，代位权诉讼应当受到仲裁协议的约束。其主要理由是：债务人与相对人订有仲裁协议则意味着排除了人民法院对双方之间纠纷的管辖权。仲裁协议是当事人意思自治的产物，签订仲裁协议往往是当事人基于特别考量以排除人民法院的管辖。鉴于这一问题在审判实践中具有一定的普遍性，为统一裁判尺度，《合同编通则解释》起草过程中即作为一个重点问题着力攻关。最终，《合同编通则解释》采取了相对折中的方案，一方面原则上采取了仲裁协议不能排除代位权适用的规则；另一方面，为平衡各方当事人的利益，体现对仲裁协议的尊重，尤其是对仲裁协议中相对人利益的尊重，采取了适当灵活的方案。以仲裁协议不能排除代位权适用作为一般规则，即《合同编通则解释》第36条前段规定：“债权人提起代位权诉讼后，债务人或者相对人以双方之间的债权债务关系订有仲裁协议为由对法院主管提出异议的，人民法院不予支持。”此主要考虑是，一是从规范分析抑或法理层面看，结合民法典的规定文义，民法典合同编有多处并列提到“人民法院或者仲裁机构”，比如《民法典》第533条关于情势变更的规定、第585条关于违约金调整的规定，但在第535条关于代位权行使的规定中，仅是限缩表述为“人民法院”。再结合体系化适用的考量，依据《合同编通则解释》第33条的规定，“怠于仲裁”就已构成了债权人向“人民法院”主张行使代位权的条件，如果规定代位权诉讼受仲裁协议约束，必然导致与《合同编通则解释》第33条的体系冲突。而且，如果仲裁协议优先的话，势必会将“法定”的代位权规则“架空”，且非常容易出现通过一个“仲裁协议”甚至倒签此协议来阻却代位权行使的道德风险。二是从审判实践经验的总结上看，如上所述，《合同法解释一》虽然没有明确规定代位权行使是否受仲裁协议约束，但其第13条规定债务人怠于行使权利是指不以诉讼或者仲裁方式主张权利。换言之，债务人怠于申请仲裁，就符合了代位权行使的条件。因此，从解释论的角度言之，《合同法解释一》第13条已经隐含了代位权行使不受仲裁协议约束的意思。在这之后的《最高人民法院关于原告交通银行股份有限公司宁波分行与被告芜湖市国土资源局、第三人芜湖金隆置地有限公司债权人代位权纠纷一案法律适用问题的请示报告的答复》(〔2013〕民二他字第19号)即明确：债权人提起的代位权诉讼与债务人、相对人之间的合同纠纷属于不同的法律关系，债务人和相对人之间事先订有仲裁条款的，债务人或相对人有权依据仲裁条款就双方之间的合同争议申请仲裁，债权人并非该合同法律关系的一方当事人，无权对此提出异议。审理代位权诉讼的人民法院可依照民事诉讼法的相关规定中止代位权诉讼。待仲裁裁决发生法律效力后再恢复审理。而且，在一些典型案件中，最高人民法院也一直秉持了这一态度，比如在某风能有限公司、某材料科技（上海）有限公司债权人代位权纠纷案的裁判中认为，虽然合同约定了仲裁条款，但代位权人既非该仲裁条款所涉合同的一方当事人，亦非该仲裁条款所涉合同权利义务的受让人，且该约定与《合同法解释一》第14条规定的债权人代位权诉讼特殊地域管辖规定相冲突，故代位权人不受仲裁条款约束。不少地方法院对这一问题也基本持这一态度。比如，2004年广东省高级人民法院出台的《广东省高级人民法院关于涉外商事审判若干问题的指导意见》（粤高法发〔2004〕32号）第92条规定：“依法取得代位权的人行使代位权的，不受被代位人订立的仲裁条款的约束。”《重庆市高级人民法院关于民事诉讼管辖若干问题的解答》（渝高法〔2017〕256号）16条明确：“债权人提起代位权诉讼不受债务人与相对人之间仲裁约定或者管辖约定的约束，由被告即相对人住所地法院管辖；但债务人与相对人之间的法律关系属于专属管辖、专门管辖、集中管辖范围的，应由相应法院管辖。”
关于对仲裁协议的尊重。仲裁协议涉及债务人与相对人，为更好平衡各方当事人利益，体现对仲裁协议的尊重，在总结各方经验的基础上，《合同编通则解释》第36条规定了“债务人或者相对人在首次开庭前就债务人与相对人之间的债权债务关系申请仲裁的，人民法院可以依法中止代位权诉讼”。以“首次开庭前”作为时点节点，主要是参考了《仲裁法》第26条的规定。该条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”依该条文义，订有仲裁协议的当事人一方起诉，对方应当在首次开庭前提出异议，否则视为放弃仲裁协议。相较于“一审法庭辩论终结前”的时间节点，采取“首次开庭前”的要求，既有利于促进当事人及时申请仲裁，又有利于防止司法程序空转、避免司法资源浪费。至于“可以”中止审理，则是鉴于相关纠纷案件的复杂多样性，为人民法院根据案件具体情况依法作出灵活处理预留空间。
在此需要注意的是，实务中还会存在债权人与债务人之间订有仲裁协议的情形，对此仍应遵循代位权行使的法定性要求。在符合相应条件的前提下，依据民法典第535条的规定，债权人代债务人之位对债务人的相对人提起代位权诉讼当然可行。这与债权人依据仲裁协议向债务人主张权利并不冲突，只是涉及同时并存上述两种情形时，人民法院可以依据民事诉讼法第153条的规定先行中止代位权诉讼。
（二）债务人与相对人签订管辖协议时代位权诉讼的进行
关于债权人提起代位权诉讼是否应受债务人与相对人之间管辖协议的约束问题，理论和实务上也有不同认识。一种意见认为，代位权诉讼提起前，债务人与次债务人事先签订有管辖协议，则应认可协议管辖的效力，由协议管辖法院予以管辖。实务中，有判决认为债权人行使代位权是基于债务人对次债务人享有的债权，代债务人向次债务人主张该笔债权，其诉请所基于的系债务人与次债务人之间的法律关系，故应当根据债务人与次债务人之间的管辖约定来确定管辖法院。另一种意见认为，债权人代位权之诉的法院管辖不应受到债务人与相对人之间协议管辖条款的约束。其基本理由包括：一是基于合同具有相对性，管辖协议存在于债务人与次债务人之间，与债权人提起的代位权诉讼无关联，不能约束非合同主体的债权人。二是基于对相应规定的规范分析。在司法解释就代位权诉讼明确规定了管辖法院后，再结合对于“债务人怠于行使权利”当然包括其没有根据管辖协议向相对人提起诉讼的情形，就代位权的诉讼即已排除了其他法院的管辖，包括债务人与次债务人之间的管辖协议。《合同编通则解释》采纳了上述第二种意见及理由。特别是在相对人没有履行其债务的情况下，其本身已经具有明显的可责难性，此时也不宜对其过度保护。事实上，相对于管辖协议确定的管辖法院，由被告住所地法院管辖也就是由相对人的住所地法院管辖，通常也有利于相对人。当然，需要注意的是，如果涉及相对人对债务人主张相应权利的情形，这仍然涉及代位权诉讼与相对人诉讼之间的衔接问题。笔者认为，这时即使允许相对人依据管辖协议向有管辖权的人民法院提起诉讼，也要受《合同编通则解释》第39条的约束，即在代位权诉讼中，债务人对超过债权人代位请求数额的债权部分起诉相对人，属于同一人民法院管辖的，可以合并审理。不属于同一人民法院管辖的，应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉；在代位权诉讼终结前，债务人对相对人的诉讼应当中止。至于相对人仅是认为其与债务人之间存在债权债务争议的，可以通过相对人直接在代位权诉讼中提出相应的抗辩来解决，比如违约金过高、同时履行抗辩等。这既符合代位权行使法定性的特点，又有利于纠纷的一次性解决。
（三）代位权诉讼中债权人的债权是否必须事先经法定程序确定
对于代位权诉讼的债权确定问题。一种意见认为，鉴于代位权行使要以合法债权存在为前提，因此只有经过法院或仲裁机构确认的债权才能视为合法债权。另一种意见认为，债权合法是债权人行使代位权的实质要件，在法律没有明确限定的情况下，可以在代位权诉讼中一并予以审理。《合同编通则解释》采纳了第二种意见，在第40条第2款新增规定：“债务人的相对人仅以债权人提起代位权诉讼时债权人与债务人之间的债权债务关系未经生效法律文书确认为由，主张债权人提起的诉讼不符合代位权行使条件的，人民法院不予支持。”此主要理由是：虽然债权人享有合法有效的债权是其行使代位权的条件，但该债权是否合法有效，应属于法院受理代位权诉讼后进行实体审理的范围，而非在立案受理时审查的内容。而且，将债权限定于经诉讼或仲裁确认的债权，会影响代位权功能价值的发挥，造成诉讼程序的拖延，既会导致当事人诉累，也会浪费司法资源，不符合纠纷实质性化解的理念要求。是故，就债权人未经生效法律文书确认的债权，在代位权诉讼中人民法院需要对此债权是否合法有效以及具体数额等进行审理认定。此外，债权人的债权已经生效法律文书确定，但如果涉及裁判生效后的执行情况，影响债权人债权数额的确定，仍需对债权人能够主张代位权的债权余额等进行审查。
（四）代位权诉讼提起后债务人处分其对相对人债权的限制
对于债权人提起代位权诉讼后，债务人对代位权标的的处分权应否受到限制的问题，理论和实务上也有不同意见。“肯定说”主张，为防止债权人代位权制度目的的落空，一旦代位权人行使代位权，债务人的处分权能将因此受到限制。“否定说”则认为，代位权之行使，并非强制执行，在法律未作明文规定时，不宜片面考虑债权人的利益而剥夺债务人对财产的处分权。如果债务人在债权人行使代位权时，将其债权出让或和解的，债权人可依据撤销权，撤销债务人的行为。鉴于这一问题在审判实践中具有一定普遍性，《合同编通则解释》第41条对此作了明确，原则采纳“肯定说”的意见，同时结合审判实践中的典型情形，就债务人处分权的限制问题明确规定：“债权人提起代位权诉讼后，债务人无正当理由减免相对人的债务或者延长相对人的履行期限，相对人以此向债权人抗辩的，人民法院不予支持。”此规定需重点把握“无正当理由”的判断问题。对此需要考量债务人是否具有损害债权人利益的恶意，此减免行为是否属于交易中的正常行为以及是否存在合理的对价来进行综合判断。至于“减免相对人的债务”，则既包括放弃全部债权，也包括减少部分债权。此放弃或者减少的既可以是到期债权，也可以是未到期的债权。至于“延长相对人的履行期限”也需要受前面“无正当理由”的限制。此延长履行期限的债权也包括未到期债权的情形，因为债务人恶意延长其对相对人未到期债权的履行期限，使得其超过了债权人债权清偿的期限，也会影响债权人债权的实现。
二、对旧解释进行实质性修改规定的适用
基于对审判实践中具有一定普遍性问题予以解决的需要，《合同编通则解释》在总结理论与实务经验的基础上，对旧合同法解释部分内容作了实质性修改，以更加适应审判实践的需要。主要包括以下内容：
（一）关于专属于债务人自身权利的范围
对于何为“专属于债务人自身的权利”，《合同法解释（一）》第12条在总结当时审判实践经验的基础上规定：“合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”这一规定在以往审判实践中对统一法律适用发挥了积极作用，但是随着时代的进步，理论研究的深入以及实践发展的不断丰富，就上述规定不尽合理之处，有必要予以调整修改。基于此，《合同编通则解释》第34条在综合各方意见的基础上，对这一问题作出了规定，保留了《合同法解释一》第12条的部分内容，并对大部分内容作了实质性修改调整。保留的内容主要有：抚养费、赡养费或者扶养费请求权、人身伤害赔偿请求权（文字表述上调整为“人身损害赔偿请求权”）等。主要修改调整的内容包括：删除了安置费和因继承关系产生的给付请求权，将“退休金、养老金、人寿保险”的权利修改为“请求支付基本养老保险金、失业保险金、最低生活保障金等保障当事人基本生活的权利”，将“劳动报酬”调整限缩为“劳动报酬请求权，但是超过债务人及其所扶养家属的生活必需费用的部分除外”，并以“其他专属于债务人自身的权利”作为兜底，保持体系上的开放性和前瞻性。
上述保留的内容，比如抚养费、赡养费或者扶养费请求权。此类权利具有较强的人身专属性，且往往涉及债务人基本生活的保障，故属于“专属于债务人自身的权利”，对此学术界和理论界均无争议；人身损害赔偿请求权也具有明显的人身专属性，不宜作为代位权行使的对象。与此类似的情形，比如义务兵退出现役的退役金、烈士褒扬金等应属于不能代位行使的权利，可以纳入本条兜底条款所包括的范围。
修改的内容中，第一是有关保险金的问题。随着经济社会的发展，社会保障日趋健全和完善，商业保险也日趋发达，险种设计日益精细，简单用“养老金、人寿保险”的提法已经不够准确。比如，养老金本身涉及退休金的问题，又涉及养老保险的问题，对此，《社会保险法》规定了基本养老金，其第15条规定：“基本养老金由统筹养老金和个人账户养老金组成。基本养老金根据个人累计缴费年限、缴费工资、当地职工平均工资、个人账户金额、城镇人口平均预期寿命等因素确定。”在《社会保险法》明确规定基本养老金的概念时，司法解释有必要为顺应其规定而作出调整。而且《社会保险法》第17条规定：“参加基本养老保险的个人，因病或者非因工死亡的，其遗属可以领取丧葬补助金和抚恤金；在未达到法定退休年龄时因病或者非因工致残完全丧失劳动能力的，可以领取病残津贴。所需资金从基本养老保险基金中支付。”该条规定的丧葬补助金、抚恤金以及病残津贴，与基本养老金一样，都具有人身专属性，也应排除在代位权行使的对象之外。失业保险金当然是具有基本生活保障的功能，也不能作为代位权行使的对象。同时，《合同编通则解释》根据调研意见，将最低生活保障金给付请求权纳入，同时以“等”字兜底。其他相应的具体权利类型虽未明确列举，但如果是与基本养老保险金给付请求权一样具有保障当事人基本生活功能的，也应当排除在代位权行使对象之外。对于人寿保险，作为人身保险的一种，是以被保险人的寿命为保险标的，且以被保险人的生存或者死亡为给付条件的人身保险。此属于商业保险的一种，要受保险合同的约束，有关保险收益与其投保数额密切相关，尤其是人寿保险的类型较为复杂，例如将投资性人寿保险一概认为是专属于债务人自身的权利，可能会导致债务人利用大额投资性人寿保险逃避债务，故《合同编通则解释》第34条对“人寿保险”未作规定。当然，对此不作明确规定也并非一概否认，对于有关保险中属于基本生活保障功能的人寿保险险种，也应排除在代位权行使对象之外，此类情形的处理可在实践中进一步探索积累经验。
其二，关于劳动报酬请求权。实务中有意见认为，社会中不少人都是以其劳动报酬作为生活来源的同时也以此作为社会交往、经济交易的资金来源，如果对此不允许行使代位权，债务人很容易出现怠于行使权利的问题，损害债权人利益。而且实践中部分企业高管、从事专门工作的有关人员的高额报酬如不允许代位行使，更会导致对债权人严重不公的结果。在充分考虑劳动报酬的生活保障及经济交往的不同功能的基础上，《合同编通则解释》第34条不再简单将劳动报酬请求权一概排除在代位权行使的对象之外，而是结合民事诉讼法中有关涉及基本生活保障方面的规定，明确“超过债务人及其所扶养家属的生活必需费用的劳动报酬请求权”属于代位权行使的范围。
另外，《合同编通则解释》第34条根据实际需要，还删除了原《合同法解释（一）》第12条规定中的部分情形，主要包括基于继承关系产生的给付请求权、退休金、安置费请求权。删除的主要原因就是考虑到经济社会发展的进步，各权利类型所承载的功能价值日趋多元，一刀切式地排除在代位权行使对象之外，有时会导致债权人与债务人之间的利益明显失衡。当然，不再明确列举这些权利类型并非将其完全排除在代位行使权利之外，其目的在于避免争议，实践中需要根据具体情况区别对待，类推适用《合同编通则解释》第34条所具体列举的权利类型，并适用好该条所规定的兜底条款。比如，就继承关系产生的给付请求权而言，随着人民财富增长，大额财富的继承并不鲜见，一概排除在代位权行使范围是否合理，已引起越来越多的讨论。考虑到继承人怠于继承的情形相对较少，且请求继承本身能否代位的问题存在一定争议，《合同编通则解释》第34条在综合上述意见的基础上最终并未明确规定基于继承关系产生的给付请求权是否属于“专属于债务人自身的权利”。实务中如果出现此类情形，人民法院可以依据有关基本养老金或者劳动报酬规定要求作同质性考量予以认定。需要注意的是，有关安置费请求权是否属于专属于债务人自身的权利的问题，争议很大。有意见指出，考虑到安置费本身数额很大，且具体门类复杂多样，不能一概认定为“专属于债务人自身的权利”之对象。这一见解较有道理，经综合考量，《合同编通则解释》第34条最终将安置费请求权删除，实务中有关具体问题的处理可以根据本条规定精神在实践中个案予以考量。
（二）代位权诉讼中当事人的诉讼地位及相关诉讼的合并审理
关于代位权诉讼中当事人的诉讼地位问题，《合同编通则解释》第37条第1款规定：“债权人以债务人的相对人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院应当追加债务人为第三人。”该规定由《合同法解释一》第16条修改而来，在表述上顺应民法典的规定将该条第1款中的“次债务人”修改为“债务人的相对人”的同时，将“可以追加债务人为第三人”修改为“应当追加债务人为第三人”，此主要考虑有三：一是贯彻民法典的规定精神。民法典第535条第2款明确规定了“债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”既然这些必要费用应当由债务人承担，如其不参加诉讼就无法落实这一规则，而该必要费用的承担应是代位权诉讼中的一部分，单独提起诉讼也会引起诉累。二是总结实务经验，解决“可以追加”引发的同案不同处理的问题，统一法律适用规则。调研中不少意见反映虽然大多数情形下法院在此情形下都予以追加，但由于旧合同法解释规定了“可以追加”，自然也有不追加的情形，对此一、二审法院对此可能认识不一致导致案件被发回重审，给基层法律适用带来了一定困惑。故将此改为“应当追加”，有利于统一法律适用规则，避免上述问题出现。其三，查明案件事实，保障债务人程序权利，实现纠纷的一次性解决。代位权诉讼中债务人与相对人之间的权利义务关系属于基本法律事实，事关债务人的财产权益维护，将债务人列为应当参加诉讼的第三人有利于平等保护代位权法律关系中各方主体的利益，而且还可以避免当事人的讼累。需要注意的是，代位权诉讼在本质上具有债权人代债务人之诉讼地位行使债务人对相对人权利的意思，此基础仍然在于债务人对相对人享有相应的权利，故此债务人不应与相对人列为共同被告参加诉讼。
关于合并审理的问题，《合同编通则解释》第37条第2款规定：“两个以上债权人以债务人的同一相对人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。债务人对相对人享有的债权不足以清偿其对两个以上债权人负担的债务的，人民法院应当按照债权人享有的债权比例确定相对人的履行份额，但是法律另有规定的除外。”这一规定的前段来自于《合同法解释一》第16条第2款，并顺应民法典的规定将该款的“同一次债务人”修改为“债务人的同一相对人”；后段增加规定了债务人对相对人的债权不足以清偿数个债权时，按照债权比例确定相对人履行份额的一般规则，此即体现了债权的平等性。
在此需要注意的是，债权人提起代位权诉讼向相对人主张权利并不存在优先于债权人直接起诉债务人的问题。一方面，从债权人行使权利的角度，此两种途径都是可行的，也是可以并行的，特别是对于相对人对债务人履行义务的数额小于债权人对债务人权利范围的情形。另一方面，不能认为债权人提起代位权诉讼后，相对人对债权人的直接清偿义务要优先于债务人对债权人须履行的义务，此既无法律依据，又不符合债权人与债务人的基本权利义务关系构造，甚至会诱发债务人更加不履行债务的道德风险。此外，债权人提起代位权诉讼，也不影响其他债权人直接起诉债务人。其他债权人仍然可以按照民事诉讼法的规定，对债务人的债权直接采取保全措施；待裁判文书生效后，可以执行债务人对相对人的债权。而代位权诉讼胜诉后，人民法院判决由债务人的相对人向债权人履行债务的，提起代位权诉讼的债权人也可以申请强制执行。此时提起代位权诉讼的债权人与直接起诉债务人的债权人，在执行程序中平等对待，按照有关强制措施的法律规定确定各债权人的债权受偿份额。
（三）对于不符合代位权行使条件案件的处理问题
关于这一问题，《合同编通则解释》第40条第1款对此作了规定。该条系由原《合同法解释一》第18条规定修订而来。《合同法解释一》第18条规定：“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。”“债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。”其中，第1款关于次债务人抗辩的规定被民法典第535条第3款吸收，本条保留了第2款规定并作修改，将“裁定驳回债权人的起诉”调整为“判决驳回债权人的诉讼请求”。此主要是针对实践中对人民法院对于不符合代位权行使条件的案件是裁驳还是判驳认识不一致的问题作出的规定。一种意见认为属于受理条件，代位权不符合行使条件的应当裁定驳回起诉，此时不影响当事人再次起诉。另一种意见认为该条件应为实体审理条件，主要考虑是与程序法衔接，特别是与立案登记制衔接。债权人是否符合代位权行使的条件，必须经过实体审理才能确定；但其起诉符合法律规定的立案受理的条件，人民法院应当受理，条件不成就的，应当驳回其实体诉讼请求。这一观点在审判实践中较为常见。正因如此，《合同编通则解释》第40条第1款根据调研意见，在总结审判实践经验的基础上，采纳了上述第二种意见，同时根据民事诉讼法的相关规定精神明确了债权人可以根据新的事实再次起诉，以切实保护其诉权。
三、对旧解释相关规定作适应性修改内容的适用
旧合同法解释中在代位权部分有不少内容仍有实际指导意义，一概删除容易引起解读上的歧义，故为保持法律适用上的连续性、稳定性，对部分内容根据民法典规定情况以及审判实践需要作了适应性修改后继续予以适用。此主要包括简单文字表述的调整、根据民法典规定对相应内容予以修改、单纯文字修改以及对个别条文内容予以修改的情形。这些内容同样涉及在实务中如何适用的问题，故也有必要予以阐述，此主要内容如下：
（一）债务人“怠于”的认定
关于债务人“怠于”的认定问题属于代位权具体适用中绕不开的基本问题。《合同编通则解释》第33条沿用原《合同法解释（一）》第13条的规定，同时对标《民法典》第535条第1款的修改内容，增加了“与该债权有关的从权利”，将“次债务人”修改为“相对人”，同时删除了原条文对债权人到期债权所作的“具有金钱给付内容”的限定，并根据实务需要，删除了有关举证责任的规定，统一适用民事诉讼举证责任的一般规则，由此也就突出了对“怠于”这一关键问题的解释上。依据该条规定，债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼或者仲裁方式向相对人主张其享有的债权或者与该债权有关的从权利，致使债权人的到期债权未能实现的，人民法院可以认定为民法典第535条规定的“债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现”。这一规则是学理和实务上普遍认可的规则。比如早在中国农业银行某支行诉某涤纶厂代位权纠纷案中，法院生效裁判认为，债务人在债务到期后，没有以诉讼或者仲裁方式向次债务人主张债权，而是与次债务人签订协议延长履行债务期限，损害债权人债权的，属于怠于行使到期债权的行为，债权人可以以自己的名义代位行使债务人的债权。要求证明债务人曾通过诉讼或仲裁的方式主张过权利来对抗债权人行使代位权，以此来防止债务人与相对人之间虚构通谋。王利明教授认为，“此种方式具有一种客观的明确的标准，能够用来判断是否构成怠于行使。而债务人是否通过诉讼或者仲裁以外的方式向其债务人主张了权利，对此债权人很难举证。”为保持法律适用的统一性、连续性和稳定性，《合同编通则解释》对这一规则予以沿用。对于该规则的适用，需要注意的是：其一，该条规定中的“不以诉讼或者仲裁方式”中的“诉讼”应属于民事诉讼法规定的大概念，即凡是我国民事诉讼法里规定的通过法院审判方式实现的纠纷解决程序均属之。其二，债务人起诉后又撤诉是否构成债务人怠于行使权利的问题。债务人是否构成“怠于行使到期债权”的判断标准为其是否向次债务人采取诉讼或仲裁方式主张债权，只有采取诉讼或仲裁方式才能成为其对债权人行使代位权的法定抗辩事由，故债务人向相对人起诉后撤诉的，相当于其并未达到向相对人主张权利的效果，仍可视为怠于行使债权，否则也很容易造成对债权人代位权的架空。其三，是否应将赋强公证债权文书作为与诉讼、仲裁并列的方式。笔者认为，一般情况下，对于赋强公证债权文书，债权人可以直接通过代位执行解决，即依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第七部分“被执行人到期债权的执行”的相关规定在代位执行中加以解决。这样既可以真正发挥赋强公证文书的功能、又可以避免当事人的诉累。同时，依据《最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》的规定，“经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书依法具有强制执行效力。债权人或者债务人对该债权文书的内容有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。但公证债权文书确有错误，人民法院裁定不予执行的，当事人、公证事项的利害关系人可以就争议内容向人民法院提起民事诉讼。”债务人作为债权人的公证债权文书确有错误，人民法院裁定不予执行的，如果存在其怠于向人民法院提起诉讼的情况，在符合代位权行使的其他条件要求时，就债权人能否代位向人民法院提起诉讼的问题，可在审判实务中作有益探索。
（二）代位权诉讼的地域管辖
地域管辖问题对于代位权诉讼而言具有普遍性，而且此前后适用上的稳定性对于诉讼秩序的维护具有重要意义。故此，《合同编通则解释》第35条第1款基本沿用了《合同法解释一》第14条的规定，同时根据实务需要对债权人代位权诉讼的管辖规则作了进一步明确。其中，第1款系将《合同法解释一》第14条结合民法典的规定变化调整了相应的文字表述，同时针对实务中对代位权诉讼的管辖与专属管辖之间的关系认识不一致问题明确了相应的法律适用规则。概言之，其主要内容有二：一是明确了代位权诉讼由被告住所地即相对人住所地人民法院管辖的一般规则，此符合“原告就被告”的原则，也有助于提高诉讼效率；二是就代位权诉讼的地域管辖与专属管辖之间的规则，即当债权人依据民法典第535条规定对债务人的相对人提起代位权诉讼时，应由被告住所地人民法院管辖，但如果债务人与相对人之间的权利义务争议属于民事诉讼法规定的专属管辖领域时，应当适用专属管辖的规定，由此实现了司法解释规定与民事诉讼法相关规定的有机衔接，而且也反映了实务中较为普遍的做法。
另外，《合同编通则解释》起草工作中，曾在本条将《合同法解释二》第17条规定债权人以境外当事人为被告提起代位权诉讼的地域管辖问题作了规定。考虑到当时正值民事诉讼法修改且主要是围绕涉外编进行修改的背景，最终未再专门规定这一内容，有关代位权的涉外案件可以统一适用民事诉讼法涉外编的相关规定，比如有关管辖的问题就可以直接适用民事诉讼法第276条的规定。
（三）债权人起诉债务人的诉讼与代位权诉讼之间的审理关系
对此，《合同编通则解释》第38条规定：“债权人向人民法院起诉债务人后，又向同一人民法院对债务人的相对人提起代位权诉讼，属于该人民法院管辖的，可以合并审理。不属于该人民法院管辖的，应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉；在起诉债务人的诉讼终结前，代位权诉讼应当中止。”该规定系由《合同法解释一》第15条修改而来。除了与上述修改一致的将“次债务人”修改为“债务人的相对人”外，还将“不符合本解释第十四条规定的，告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉”修改为“不属于该人民法院管辖的，应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉”。此系因为《合同编通则解释》第35条已明确规定了代位权诉讼管辖和专属管辖的关系，本条相关内容也应作相应的修改。这里的“有管辖权的人民法院”即不再限于债务人相对人住所地的人民法院，也包括依法适用专属管辖所确定的法院。就该条规定的适用，需要注意以下几个方面：其一，代位权诉讼的受理不应以“本诉”已经审结作为前提条件，代位权是债权人符合特定条件下所享有的一项权利，且“本诉”审结也非代位权行使的构成要件，特别是在“本诉”尚未获得生效裁判支持的情况下，法院立案受理代位权诉讼有助于债权人利益获得及时的保护。其二，根据《民诉法解释》第221条的“基于同一事实发生的纠纷，当事人分别向同一人民法院起诉的，人民法院可以合并审理”，当代位权诉讼和“本诉”由同一法院受理时，即可对两个诉讼合并审理。这既有助于节约司法资源，降低当事人诉累，也可以有效避免相互矛盾的裁判出现。其三，根据《民事诉讼法》第153条的规定，“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”，应当中止诉讼。由于相较于代位权诉讼，债权人与债务人之间的诉讼，作为“本诉”更具有基础性地位，为了避免两诉裁判出现矛盾，在“本诉”终结之前，代位权诉讼应当中止审理，待债权人对债务人的诉讼裁判生效后再恢复审理。当然，即使债权人先提起代位权诉讼后，又向同一人民法院起诉债务人的，由于债权人与债务人之间的诉讼更具有基础地位，故也有必要参照上述规定精神处理。
（四）债务人起诉相对人的诉讼与代位权诉讼之间的审理管辖
对此，《合同编通则解释》第39条规定：“在代位权诉讼中，债务人对超过债权人代位请求数额的债权部分起诉相对人，属于同一人民法院管辖的，可以合并审理。不属于同一人民法院管辖的，应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉；在代位权诉讼终结前，债务人对相对人的诉讼应当中止。”该条系由《合同法解释一》第22条修改而来，除了与上述修改一致的将“次债务人”修改为“债务人的相对人”外，还将原来的“裁决发生法律效力以前”修改为“诉讼终结前”，同时，也根据审判实务的需要，增加了依法合并审理的内容，以更有利于纠纷的实质性化解。
文章来源：《法律适用》2023年第12期
