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民间借贷中,第三人构成债务加入的,是否须以出借人、借款人和第三人的共同合意为要件?

日期:2018-04-18 来源:网 作者:网 阅读:0次 [字体: ] 背景色:        

民间借贷中,第三人构成债务加入的,是否须以出借人、借款人和第三人的共同合意为要件?

实践中,对于合法的民间借贷关系中,出借人和借款人以外的第三人以代为借款人清偿到期债务为目的,通过明确的意思表示加入到该借贷关系中。这种行为是否必须以出借人、借款人和第它人的共同合意为前提,实践中存在不同观点:第一种观点认为,只有出借人、借款人和第三人的共同合意时,才能成立债务加入,否则欠缺任何一方的意思表示,都不构成债务加入。

第二种观点认为,出借人、借款人和第三人的共同合意时,可以成立债务加入,借款人与第三人形成合意或者出借人与第三人形成合意时,也可以成立债务加入。

第三种观点认为,不仅出借人、借款人和第。人的共同合意时可以成立债务加入,借款人与第三人形成合意或者出借人与第。人形成合意时,也可以成立债务加入,甚至第三人单方承诺的,同样可以成立债务加入。

笔者倾向于第三种观点。实际上,这一问题可以归结为债务加入需要三方协议、双方协议还是第三人单方承诺。现逐一分析。

(一)关于三方协议

三方协议是指由债权人、债务人、第三人三方通过协商达成合意的债务加入形式。然而,三方协议的表现形式并非仅仅债权人、债务人、第三人三方通过共同协商达成合意,实践中,还有另外一种情况,即债务人与债权人分别与第三人就债务加入达成合意,此时也构成三方协议。问题是,在此情况下,如果债务人与第二人达成的协议,与债权人与第三人达成的协议,二者内容不一致的,如何处理?如借款人甲欠出借人乙10万元本金及利息1万元,第三人丙与甲达成一致,代替其向乙偿还10万元本金,而与乙协议则是偿还10万元本金及利息1万元。此时,尽管丙承诺甲仅代替其偿还10万元本金部分,但由于其也已经与乙达成全部偿还债务的意思表示,为了保护债权人乙的利益,且考虑到债务加入的理论基础就在于实现债权,因此,丙应当向乙偿还全部本金及利息。但是,如果丙与乙协议仅偿还10万元本金,而与甲协议约定承诺偿还10万元本金及1万元利息,此时,乙可向丙主张10万元本金部分,但由于丙与乙协议中并未涉及额外1万元利息部分,即未就该部分债务加入达成合意,所以,额外的1万元利息部分乙仍应向甲主张,而不得向丙主张。

总之,三方协议是实践中最常见和基本的形式,这种方式的特点是形式规范,权利义务关系明确,充分体现了当事人之间的意思自治原则,债权人、债务人及第三人均明知该行为之法律后果。因此,无论是实务界还是理论界,均认可三方协议是债务加入的常规形式。

(二)双方协议

双方协议包含债权人与第三人的协议及债务人与第三人的协议两种情形

I .债权人与第三人协议

该协议为债务人创设新的利益,对债务人有利,从利益的角度来衡量,无须经过债务人同意,即成立债务加入。但是有疑问的是,如第三人的债务加入行为和债务人的意思表示相悖,该债务加入是否有效?债法系以意思自治为其基本原则,在契约法领域尤其如此正可谓“个人是自己利益最佳的维护者”六这种意思表示当然也包括在债务清偿方面。因此,从这一点来看,债权人与第三人之间协议似乎并不必然构成债务加入契约。然而,债之目的在于其得到清偿而归于消灭,而第三人以债务人的身份加入债的关系无疑有利于该目的的实现,且在一般情况下不会对债务人产生负面影响。因此,在债务人无正当理由拒绝第三人代为清偿的情况下,债权人与第三人之间的协议构成债务加入之契约。

第三人与债权人签订债务加入的书面合同是最普遍、最典型形式,此外,第。人还可以与债权人通过达成口头协议的方式形成债务加入。比如,民间借贷案件中,借款人甲欠出借人乙10万元,第三人丙向乙开出10万元转账支票,口头约定替甲还10万元后乙将支票承兑时,由于账号资金不足被拒付,此时丙是否构成债务加入,乙是否可以凭此起诉甲、丙共同承担合同债务?一种观点认为,这属于合同法规定的代为履行;另一种观点认为,代为履行是合同当事人即债权人与债务人约定第三人履行合同义务,而合同相对性决定合同主体不得约定第三人义务,所以,第三人不代为履行时,债务主体仍为债务人。但本案例情况是,丙已经就偿还债务人10万元出具偿还的承诺,并出票,债权人乙接受丙的履行并收取票据,可见当事人之间合意已经达成,而且该协议显然是承诺到达丙处时债的加入的合同即告成立,丙已经成为新加入的债务人。所以,丙当然要负履行义务笔者同意后一种观点。《合同法》第10条第1款规定:“当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。”法律上明确了合同形式可以多样化,因为合同的本质实际上是一种双方当事人共同意志关系,也就是一种合意关系,尽管出借人乙并没有与丙达成口头协议,也没有签订书面协议,但通过乙和丙的具体行为或特定情形,能够推定双方有关债务加入的合同成立。

2.债务人和第三人之间的协议

学界有观点认为,债务人和第三人之间的协议并不会构成债务加入,双方的合意仅指第三人与债权人的合意。因为第三人即使与原债务人有加入债务为内容的协议,但由于债务履行的相对一方是债权人,只有与债权人达成合意方可成立债务的加入,否则,债权人并不具备向第二.人主张合同权利的合同主体地位笔者认为,债务人和第三人之间达成协议的,只要债权人没有明示或者默示表示反对此种形式同样构成债务加入。理由是:这种方式将使债权人取得对第三人债权的效果,使债权人获得更多的债权履行的保证,而债务人仍在原债的关系中,对债权人也不可能造成损害。另外,当事人对于自己作出的承诺,不得任意反1每因此,债务人和第三人之间的协议同样可以构成债务加入。

(三)第三人单方承诺

第三人单方承诺一般指第三人未与债权人或债务人达成债务加入的契约,单方向债权人或债务人表示愿意加入债务人的债务中。相当于第三人为自己设定义务,从表面形式上看对于债权人和债务人均不无裨益,但在理论上是否构成债务加入契约存在争议有学者认为,第方单方承诺只相当于第三人的要约,需要经过债权人或者债务人的承诺才形成债务加入的契约;有学者则认为,单方承诺是双方协议的简化形式,因其对债务人和债权人均有利且有利于债的清偿,在实践中也大量存在,为避免纠纷及法律关系的处理复杂化,应当认为债务加入的一种形式。笔者认为,第三方单方承诺作为一种单务合同,并没有改变原债权债务关系,且有利于促成债权实现,符合债务加入的特征,属于债务加入的一种形式。第三人的单方承诺在表现形式上可能是单方出具的承诺书或者是承诺函,但由于此种形式往往体现了第三人对于原合同债务人及债权人的要约以后的承诺,所以,其特点与地位应与双方合意相同。当然,如第三人代为履行后,可能使第三人和债务人之间又形成了其他的法律关系,但这并不妨碍第三人单方承诺构成债务的加入。



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